“手機口”犯罪是近年來興起的一種電信網絡詐騙新方式,其主要犯罪手段為:境內犯罪分子使用兩部手機,一部手機用于與境外詐騙分子(下稱“上家”)通話,另一部手機用于撥打國內被害人電話,兩部手機以通話免提或者音頻對錄線連接方式,使詐騙“上家”能夠以國內電話號碼撥打被害人電話,以掩飾境外詐騙電話歸屬地,從而讓被害人降低心理防備而被騙。“手機口”犯罪最主要的罪名爭議是詐騙罪和幫助信息網絡犯罪活動罪(下稱“幫信罪”)的區分,由于兩罪的犯罪構成要件、入罪標準不同,如電信詐騙所得三千元即可構成詐騙罪,而若對提供“手機口”這類通訊傳輸技術支持以幫信罪定罪,則需要達到情節嚴重程度才可入罪,如根據“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定,具有“為三個以上對象提供幫助”或“違法所得一萬元以上”的情節嚴重情形的,才構成幫信罪。同時,“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規定,明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供支付結算等幫助的,以共同犯罪論處,但法律和司法解釋另有規定的除外。因此,幫信犯罪與電信詐騙幫助犯罪在客觀要件上存在重合關系,二者最主要的區別在于行為人的主觀認知不同。鑒于此,筆者認為,可從四個方面判斷行為人提供“手機口”幫助的主觀認知,進而準確區分適用詐騙罪與幫信罪。

從行為人本身的認知能力判斷其提供“手機口”幫助行為的主觀認知。首先,不能僅憑行為人供述“我知道(不知道)‘上家’是在實施詐騙”認定行為人是否明知他人實施電信網絡詐騙,而需要結合行為人的認知能力進行判斷,其包括行為人的文化程度、所從事職業、是否存在相關犯罪前科等進行判斷。具言之,要從行為人的個人經歷和知識層面是否曾與電信詐騙活動相關來判斷其認知狀況。比如,行為人之前有過因電信網絡詐騙及其關聯的幫信犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪、妨害信用卡犯罪而被司法機關查處的經歷,就能證明其應當知道本次犯罪的幫助對象是正在實施電信網絡詐騙的犯罪分子,從而印證或者反駁其主觀供述。再如,行為人的職業就是從事與反詐騙相關的工作,抑或行為人從個人經歷中獲知提供“手機口”幫助就是幫助“上家”實施電信詐騙,經諸如此類證據的印證,可證明行為人主觀上明知“上家”是在實施電信網絡詐騙。

從“手機口”犯罪手段本身的特點來判斷行為人的主觀認知。“手機口”犯罪手段有多種形式,某些犯罪手段下,幫助犯能聽到或者了解“上家”與被害人的聊天內容。比如,有的幫助犯以一部手機與“上家”免提通話、通過另一部手機讓“上家”和被害人直接通話,而此時行為人正在現場。此類情形下,行為人對“上家”和被害人的通話內容聽得很清楚,完全能夠知曉“上家”是在以各種虛假方式對被害人實施電信詐騙,就可認定行為人是在為詐騙犯罪直接提供幫助。此外,“上家”“撥打”被害人電話本身就是一種詐騙實行行為,依據“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定,在無法查證詐騙數額的情況下,只要發送詐騙信息、撥打詐騙電話達到一定次數以上的,可按詐騙罪(未遂)定罪處罰。與之相應,明知“上家”向被害人“撥打”詐騙電話而為其提供“手機口”幫助的,應按詐騙共犯論處。

從同案犯的言詞證據判斷行為人的主觀明知。因電信網絡詐騙的分工越來越細化,各個犯罪環節也越來越呈現出團伙化和規模化特征,很少有行為人單獨作案,大多是兩人以上甚至多人配合作案。同時,隨著技術發展,“手機口”詐騙形式也逐漸隱蔽化,境內幫助犯通過一部手機下載“上家”提供的軟件接通“上家”,另一部手機撥打被害人電話,兩部手機通過一根音頻對錄線連接,實現兩部手機的語音中轉,在被害人手機上就會顯示為國內普通電話號碼。此種情況下,行為人無法聽到“上家”與被害人的通話內容,對“上家”具體的作案手法無從了解。此時,需要通過同案犯的言詞證據,查明是否有同案犯告知行為人從事行為的內容和性質。若同案犯之間存在相互交流、告知及討論,則可判斷行為人是在對電信詐騙提供幫助,具有主觀故意。

從行為人與“上家”的交流內容、獲利方式等客觀證據判斷行為人的主觀明知。通常而言,行為人不會“憑空”參與到提供“手機口”幫助中,大多會有熟人引薦、“上家”通過網絡與其聯系、向其傳授犯罪方法等事實。這些事實都會在網絡或者手機上形成電子證據,故應注重對這些客觀證據的搜集。從獲利方式上看,大多案件中都是按照“手機口”的連接時間支付費用,若行為人因此獲得了“上家”支付的相關費用,也能認定其具有詐騙的主觀故意。因此,對于為電信網絡詐騙“上家”提供“手機口”幫助的行為,因犯罪手段和偵查證據的不同,并不能一概以幫信罪或詐騙罪共犯論處,而應堅持罪刑法定和證據裁判原則,通過證據查明行為人的主觀明知究竟是“明知他人利用信息網絡實施犯罪”,還是“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”,從而準確適用相關罪名。根據行為人本身認知能力、犯罪手段特征、在案言詞證據和客觀證據,確實無法證實行為人的主觀明知是為電信網絡詐騙犯罪提供幫助的,應以幫信罪定罪。

(作者單位:重慶市渝中區人民檢察院)

作者：范志飛 郭瀟新聞來源：正義網