羅翔：中國政法大學刑事司法學院教授、刑法學研究所所長

法治最核心的精神就是對公權力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的確定性。法治是最好的營商環境。

——羅翔

對公權力的限制是最好的營商環境

羅翔 | 文

作者 | 羅翔

來源 | 中關村產業升級研究院

正文 | 2708字

閱讀時長 | 約8分鐘

我們常說，要給民營企業營造良好的營商環境，其實需要的并非法律上的特別優待，就是一種法律上公平公正的環境。這種公平公正的環境需要現有的法律制度為民營企業的發展解綁，使民營企業家可以排除隱憂。

我的專業是刑法，我就從刑法的角度大致談談對這個問題的基本看法。

首先，優化民營企業發展環境，破除民營企業公平參與市場競爭的制度障礙，首要的是保障權利，而不是增加義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，在權利不對等的情況下先談義務的平等并不合理。

其次，是刑法的明確性，也就是罪刑法定原則。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定的精神在于用明確性的規則限制國家的刑罰權，防止司法擅斷，保障個人自由。

根據罪刑法定原則，法律規定的一定要明確，不能模糊不清。比如說非法經營罪，有個別地方認為，只要經營行為違反了行政許可，那么就屬于非法經營，如果達到了一定的數額標準，就構成非法經營罪，這種理解可能就不符合罪刑法定原則。這里主要在于如何理解非法，非什么法呢？

刑法、民法、習慣法，道德法，還是你的看法。刑法明確規定，非法經營罪的非法必須違反國家規定，刑法第96條就規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！币虼?，國務院各個部委出臺的部門規章和地方出臺的地方性法規都不能染指刑罰權。

違法不一定是犯罪，我們沒有人沒有違過法，闖紅燈也違法，如果你說你沒有闖過紅燈，那我建議你看一看教育法第44條，學生應當努力學習，完成規定的學習任務，你敢說你從小到大，沒有違反教育法第44條?？傊?，犯法，也就是違法不等于犯罪。

我說一個案件吧，姑且也叫張三，開了一個培訓班，專門教人跳廣場舞，后來被舉報，公安機關認為張三構成非法經營罪。理由是，辦培訓沒有辦證，所以非法，而且還收錢，屬于經營，非法加經營，營業額大于五萬，所以就是非法經營。

教人跳舞，這也屬于民辦非學歷教育，所以可以去看《民辦教育促進法》，該法第十二條確實規定，開張學歷教育和非學歷教育都要有關行政部門審批。舞蹈培訓機構屬于民辦非學歷教育，應當由教育行政部門等機構審批設立，未經許可，私自設立藝術培訓機構，屬于違反《民辦教育促進法》的違法行為。

但是，請注意違法不代表犯罪啊，《民辦教育促進法》第六十四條規定了違法辦學的后果，“違反國家有關規定擅自舉辦民辦學校的……責令停止辦學、退還所收費用，并對舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

所以，看起來，公安機關其實也是有法律依據的。但是仔細審讀法條，你會發現本條的前提是“違反國家有關規定”，法條沒有使用“違反本法”，所以它所指涉的必然是《民辦教育促進法》以外的其他國家有關規定。《民辦教育促進法》第二條規定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本法。本法未作規定的，依照教育法和其他有關教育法律執行。”

立法者特別使用了“法律”而非“法律法規”。法律特指全國人大及其常委會制定的法律，行政法規是國務院出臺的。這就意味著，有關民辦教育的有關事項，在《民辦教育促進法》沒有規定的情況下，只能依照教育法和其他有關教育法律執行，不包括行政法規，更不包括部門規章。

除了《民辦教育促進法》和《教育法》以外，有關教育法律還包括全國人大常委會出臺的《義務教育法》、《國家通用語言文字法》、《學位條例》、《教師法》、《高等教育法》和《職業教育法》。但是在這八部法律中，沒有任何一部法律認為擅自舉辦培訓學校要追究刑事責任。

因此，從罪刑法定原則出發，對于私自舞蹈培訓機構，并不存在追究非法經營罪的刑事責任的“國家規定”。

再次，就是刑法的輕罪化和輕刑化，即從之前的重刑主義向輕刑主義的轉變，這里尤其是企業刑事合規。我也大致梳理了民營企業家涉及犯罪的條文，也想從我們法律人的角度為企業合規提出相關的建議，以排除民營企業家的后顧之憂。

有研究機構調查，2022年企業家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、串通投標罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪、拒不支付勞動報酬罪。

其中有不少罪名，比如職務侵占罪、挪用資金罪是企業家缺乏現代企業觀念，把企業的錢等同于自己的錢。但也有個別司法機關對法律做機械的理解，認為只要民營企業家利用職務之便，侵占公司財物，或者挪用資金，就構成職務侵占罪或挪用資金罪，完全忽視了本罪侵犯財產權的本質。

比如張三本是一人公司的股東,由于在工商登記中只占10%的股份，而讓掛名股東占了90%的股份，張三未妥善遵守會計制度，將公司的財物用于個人花費，張三后來被控職務侵占罪。

再如，李四是個人獨資公司老板，占公司股權100%，挪了100萬給小三買車，小三的前男友舉報李四挪用資金。從表面上看，張三和李四都違反了公司法的規定，妨害了公司的管理秩序。

但是職務侵占、挪用資金罪都是侵犯財產罪中的罪名，這就清楚地表明立法者認為它們主要是一種侵犯財產權的犯罪。

公司的財產終究體現為股東的財產權，既然張三是公司實際上的唯一股東，他的侵占行為不可能侵犯股東的財產，自然不構成犯罪。同理，李四占公司股權100%，他的挪用行為也不可能侵犯公司唯一股東的財產權，自然也應以無罪論處。

哲學家說，語言的邊界就是我們世界觀的邊界。同樣，語言的模糊也是我們世界觀的模糊，因此對于剛才錢老師所說的權利、權力，法治、法制，這樣發音相同但意思完全不一樣的詞匯，我們一定要有準確的界定。

我們學法律的人常說，法治雖然不是一種最優治理方式，卻是一種避免出現最壞結果的次優選擇。

法治最核心的精神就是對公權力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的確定性。

這種確定性來源于對正義的渴望，對人的尊嚴和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場經濟，也希望我們能在法治的基礎上打造市場經濟。

法治是最好的營商環境。（注：本文根據12月2日羅翔教授與清華大學經濟管理學院教授錢穎一在“財經中國2023年會”的對話整理而成）