作者簡介：謝紅星，江西財經大學法學院教授。文章來源：《行政法學研究》2025年第4期，轉自行政法學研究編輯部公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

《行政處罰法》是行政處罰的基本法，但“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”條款并不必然優先適用，并不當然直接適用。只有當法律、法規、規章具體條款規定要對行政相對人行為進行處罰，而行政機關認為需要作出不予處罰決定，才必須直接適用《行政處罰法》。如果法律、法規、規章的規定是“可以處罰”，而行政機關認為相對人行為不需要進行處罰，則可以結合適用《行政處罰法》“首違不罰”規定和法律、法規、規章“可以處罰”條款，作出不予處罰決定。如果法律、法規、規章的規定是“應當處罰”，而行政機關認為相對人行為不成立應受行政處罰行為，則應當排除“應當處罰”條款，單獨適用“輕微不罰”“無過錯不罰”等規定作出不予處罰決定。直接適用《行政處罰法》不予處罰未突破處罰法定原則，也非“向一般條款逃逸”，而是運用應受行政處罰行為成立要件理論全面準確理解處罰法定原則，以及處罰法定兼容處罰便宜規則的結果。

引言

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條規定了不予處罰的三種情形：“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”。從法規范的維度看，作為最高國家權力機關制定的基本法律，《行政處罰法》關于不予處罰的規定具有不容置疑的國家強制力和法律約束力，毫無疑問能夠而且應該適用于行政處罰案件處理，是行政機關決定不予處罰應當遵循的法律依據。2022年，司法部有關負責人在回答關于《關于取消和調整一批罰款事項的決定》的相關提問時特別指出：行政機關可以直接適用行政處罰法的規定，根據具體案情，合理實施行政處罰；不在“免罰”“輕罰”清單里的輕微違法行為，如果符合行政處罰法，也可以直接適用從輕、減輕、免予處罰規定。2024年《國務院關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》進一步強調：“行政機關實施罰款等處罰時，要統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系，符合《行政處罰法》第32條規定的從輕、減輕處罰或者第33條等規定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。”

關于行政機關實施處罰或決定不予處罰時如何“統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系”，什么場景下需要直接適用《行政處罰法》以及如何直接適用《行政處罰法》，立法尚未有明確的規定和解釋，學界和實務界也未形成一致、成熟的結論，實踐中，行政機關基于多種顧慮，經常不愿、不敢甚至不知道直接適用《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定。基于此，雖然國務院的指導意見和司法部的解釋均肯定行政機關可以直接適用《行政處罰法》第33條作出不予處罰決定，但仍需要結合運用實證研究方法，通過檢視不予處罰案件的案情、處理與法律適用，進一步分析行政機關直接適用《行政處罰法》不予處罰的發生場景、實踐進路與規范邏輯，廓清籠罩在“《行政處罰法》第33條能否直接適用、如何直接適用”之上的理論及實務迷霧，為踐行“能不罰則不罰”之包容審慎執法理念提供新理路。

一、“直接適用”的發生場景：“具體適用”不能

并非任何對《行政處罰法》的引用都是“直接適用”。只有真正用到《行政處罰法》，才能說是“適用”《行政處罰法》；只有《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定真正構成支撐不予處罰決定合法性之不可或缺依據，才能說行政機關的不予處罰決定“直接適用”了《行政處罰法》。若只是基于“引用法律依據數量越多、位階越高，不予處罰決定合法性越足”的考量，進而在不予處罰決定書中極力引用《行政處罰法》，則未必是對《行政處罰法》的“直接適用”，甚至可能連“適用”都算不上。同時，并非在任何時候都可以“直接適用”《行政處罰法》。“禁止向一般條款逃逸” 的法律適用準則要求行政機關執法不得動輒適用抽象的原則或一般條款，就行政處罰而言，則意味著行政機關既不得貿然適用過罰相當原則或《行政處罰法》第32條突破法定處罰幅度下限實施減輕處罰，更不宜輕易適用《行政處罰法》第33條直接將法定處罰全額免除，否則不僅理論上有“向一般條款逃逸”之抵牾，實踐中還極可能招致有關部門的督察、審查甚至調查。由此而言，“可以直接適用”潛含“未必可以直接適用”之義，“統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系”同樣暗指《行政處罰法》即使作為“行政處罰的總則” 和“行政處罰領域的基礎性法律” ，也并非在任何時候都優先于具體法律、法規、規章而適用。何時適用具體法律、法規、規章，何時“直接適用”《行政處罰法》不予處罰，需要在遵循法律適用一般規則的前提下，統籌法律、法規、規章的具體條款與《行政處罰法》的一般規定，結合個案情景，斟酌取舍。只有當行政機關作出不予處罰決定必須而且可以適用《行政處罰法》，方是“直接適用”《行政處罰法》不予處罰的發生之機。

（一）“具體適用”優先

行政機關適用法律、法規、規章的具體“不罰”條款作出不予處罰決定，是謂“具體適用”。在當下不予處罰實踐中，行政機關作出不予處罰決定首先是在法律、法規、規章中尋找相應的“不罰”條款作為依據，如果有，即適用具體“不罰”條款，一般不會再去適用《行政處罰法》上關于不予處罰的一般規定。例如，在市場監管執法相關案例中，行政機關適用《市場主體登記管理條例》第46條對未辦理變更登記的行為不予處罰；適用《中華人民共和國商標法》第64條第2款對銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品、能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的行為不予處罰；適用《中華人民共和國食品安全法》《以下簡稱《食品安全法》第136條對經營不符合食品安全標準的食品，但履行了規定的進貨查驗等義務、有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準、并能如實說明其進貨來源的行為不予處罰；適用《藥品管理法實施條例》第75條對銷售假藥劣藥，但未違反其他有關規定、并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的行為不予處罰；適用《中華人民共和國特種設備安全法》第83、86、87條對未正確置放特種設備標志、未按照規定辦理特種設備使用登記以及使用未取得相應資格的人員從事特種設備作業的行為不予處罰；適用《專利法實施細則》第101條第3款對銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品、且能證明該產品合法來源的行為不予處罰。皆是適用法律、法規、規章具體“不罰”條款即作出不予處罰決定，未再“勞駕”《行政處罰法》。要言之，首先考慮“具體適用”；能“具體適用”，就不再“直接適用”《行政處罰法》。“具體適用”優先，是行政機關作出不予處罰決定在法律適用上默認的做法。

“具體適用”優先，是法律規范具體規定優于一般規定適用規則之體現。一般是具體之抽象，具體是一般之細化，與一般規定相比，具體規定對法律規范三要素即假定、處理、法律后果的設定更為明確，更易于在適用中建立起與案件事實之間的涵攝關系。例如，《食品安全法》第125條第2款規定“生產經營的食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門責令改正”，可以說是《行政處罰法》第33條第1款“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的具體化，但與《行政處罰法》第33條第1款相比，其對輕微無危害的食品標簽說明書瑕疵行為的涵攝力更強，應優先適用。在一般規定與作為一般規定細化的具體規定之間優先適用具體規定，是法律適用當然之理。這并非基于《中華人民共和國立法法》的“特別法優于一般法”法律適用規則。蓋因“特別法優于一般法”是“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致”時的法律適用規則，姑且不論諸多法律規范的一般規定和具體規定經常不是由同一機關制定，更何況一般規定與具體規定內容的不同在性質上不屬于“不一致”或“沖突”，對具體規定的優先適用并非基于規范沖突，也不能就此認為發生了規范沖突以及具體規定在效力上必然高于或優于一般規定，“如果對于某一事項，基礎性法律未作規定，而非基礎性法律作出規定，這不屬于兩個法規之間規定的不一致。現實的常態是：并不是大量的非基礎性法律與基礎性法律規定不一致，而是基礎性法律只作抽象規定，非基礎性法律進行了具體規定，或者基礎性法律未作規定，而非基礎性法律作出了同向性的補充規定，這種情況下的同時適用或者適用非基礎性法律的規定，就不能視作為對基礎性法律優先適用性的否定”。

“具體適用”優先，是對《行政處罰法》與行政單行法相互關系的正確理解與運用。《行政處罰法》固然是“規范國家機關，主要是行政機關行使行政處罰權的基本法律”“行政處罰的總則”“行政處罰領域的統帥性立法”，對行政單行法中具體處罰條款具有統領地位，但是，這種“統領地位”“統帥作用”不等同于《行政處罰法》相較于行政單行法中具體處罰條款的優先適用性，相反，“作為行政處罰實施的‘框架法’，（行政處罰法）承認特別行政法有關行政處罰實施具體規定的優先適用性和《行政處罰法》的結合適用性”，退一步說，即使認為《行政處罰法》作為“一部行政處罰領域的基礎性法律”并在法律規范沖突時優先于其他行政處罰法律規范而適用，《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定與法律、法規、規章的具體“不罰”條款之間一般而言不存在法律規范沖突，對法律、法規、規章具體“不罰”條款的優先適用是因為其涵攝力更強，并不有礙于《行政處罰法》作為行政處罰領域基礎性法律之地位與效力。具體而言，《行政處罰法》一般條款（包括不予處罰一般條款）與行政單行法中具體處罰條款的適用關系包括：第一，一般情況下適用行政單行法中具體處罰條款。如果行政單行法中具體處罰條款的適用不實質抵觸《行政處罰法》一般條款，不違反《行政處罰法》宗旨與基本原則，則毫無疑問適用行政單行法中具體處罰條款。“我國《行政處罰法》作為基本法律，規范行政處罰具體領域的同位階法律構成特別法（單行法）。根據特別法優先規則，特別法（單行法）應當優先適用。”第二，發生沖突時適用《行政處罰法》一般條款。如果行政單行法中具體處罰條款的機械適用將實質抵觸與架空《行政處罰法》一般條款，違反處罰法定、過罰相當等行政處罰基本原則，則應選擇適用《行政處罰法》一般條款，“《行政處罰法》與具體執法領域的處罰規定之間是基本法與單行法、總則與分則的關系，《行政處罰法》為具體執法領域處罰規范提供了原則性的指導……行政機關針對具體的違法行為實施行政處罰時，應同時考慮《行政處罰法》原則性規定的規范和指引作用，而不能拘泥于具體處罰規定的情形和幅度”。要言之，《行政處罰法》與行政單行法的相互關系與適用規則可概括為“優先適用單行法+適用《行政處罰法》矯正”的“雙階段論”。

綜上所述，在不予處罰案件的法律適用上，優先適用法律、法規、規章的具體“不罰”條款作出不予處罰決定，不僅符合法律規范具體規定優于一般規定以及“禁止向一般條款逃逸”之法律適用規則，也是對《行政處罰法》與行政單行法相互關系的正確理解與運用。“具體適用”能行，則“直接適用”不發生；“具體適用”不能，“直接適用”才發生。

（二）“具體適用”不能，“直接適用”發生

行政機關對照具體案情，順利在法律、法規、規章中找到涵攝案件事實的具體“不罰”條款，“具體適用”該條款作出不予處罰決定，在形式上最符合依法行政之要件，也沒有“越權減免處罰”或“向一般條款逃逸”之風險。然而，現實中行政機關經常不會如此順利。首先，行政機關要找到能涵攝案件事實的具體“不罰”條款并不容易。在我國現有行政管理各領域的法律、法規、規章中，規定對違反行政管理秩序行為不予處罰的條款較為稀少，相反，規定對違反行政管理秩序行為進行處罰的條款占了大多數。以《食品安全法》為例，規定對行政相對人進行處罰的法條在第九章“法律責任”28條中足足占了18條，而規定不予處罰的只有第125條第2款、第136條等。在《市場主體登記管理條例》中，處罰條款占到了第五章“法律責任”10條中的6條，而不予處罰的條款分散在第46條、第47條、第48條字里行間，多表現為“責令改正”的簡單表述；在《市場主體登記管理條例實施細則》中，不予處罰條款不見明顯增加，反而又增加了對不按規定公示或報送年度報告、代理或協助虛假登記、未按規定終止歇業、利用市場登記牟取非法利益進行處罰的條款。足見多年前我國學者作出“在我國現行行政法律規范中，規定只要管理相對人實施了違法行為，就要給予行政處罰的法律、法規占有處罰內容的行政法律規范的80%以上”的統計結論可能至今尚未過時。行政機關固然希望在法律、法規、規章中找到能涵攝案件事實的具體“不罰”條款，作為不予處罰決定“具體適用”的法律依據，但更可能發生的是找不到。

法無明文規定不處罰，“行政機關不能只根據《行政處罰法》的一般規定來作出處罰決定，而必須同時以部門法律、法規、規章中的具體處罰條款作為依據”，如果不能在法律、法規、規章中找到對應的具體處罰條款為依據，行政機關不得只依據和適用《行政處罰法》的一般規定，對法律、法規、規章未規定要處罰的行為決定處罰。基于此，即使在法律、法規、規章中找不到明確規定對行政相對人行為“不罰”的具體條款，只要行政相對人的行為不在法律、法規、規章禁止且規定要處罰的行為之列，行政機關大可基于法無禁止即可為和法無明文規定不處罰之原則，認定行政相對人行為不成立違法事實，不予行政處罰。但是，法律、法規、規章中的處罰條款絕非少數，甚至可謂海量，這是現代社會行政權深度介入社會生活方方面面之必然結果，“政府從事著幾乎無所不包的事務，行政權的運用已從初期的城鎮街道深入到每個公民的生活，以及地球以外的空間”，行政法“不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、和諧、克服困窘為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧”，一旦法律、法規、規章具體條款明確規定對行政相對人行為進行處罰——無論是“可以處罰”還是“應當處罰”，則行政機關既不能基于法無明文規定不處罰而決定不予處罰，更無法適用法律、法規、規章的具體條款來作出不予處罰決定，因為此時法律、法規、規章規定的不是“不處罰”，而是“要處罰”，“具體適用”缺乏依據，無法支撐行政機關作出不予處罰決定，是謂“具體適用”不能。

既不能“具體適用”，則需要“直接適用”。“直接適用”通俗地說，就是越過法律、法規、規章具體條款，直接用了《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定。“直接適用”之表述內在潛含能用法律、法規、規章具體條款作出不予處罰決定就用法律、法規、規章，法律、法規、規章用不了才用《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定之意味，默認“具體適用”——“具體適用”不能——“直接適用”《行政處罰法》的規范適用次序。

二、“直接適用”進路一：結合型適用

法律、法規、規章“要處罰”的具體規定包括可以處罰和應當處罰。例如，《市場主體登記管理條例》第48條第3款規定：“市場主體偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照的，由登記機關沒收違法所得，處10萬元以下的罰款。”這屬于“應當處罰”。《嘉興市文明行為促進條例》第23條規定，對違反規定在禁止吸煙區域吸煙的行為，執法機關在責令改正的同時可以處五十元以上二百元以下罰款。這顯然屬于“可以處罰”。如果法律、法規、規章的規定是“可以處罰”，行政機關是否有不予處罰的空間？如何直接適用《行政處罰法》作出不予處罰決定？

（一）“可以處罰”的行為可以不予處罰

法律、法規、規章中鮮見“可以不予處罰”之規定，相反，卻有大量“可以處罰”的規定。“可以”非“應當”，其中隱含“可以不”之義；“可以處罰”之規定意味著行政機關可以處罰，也可以不予處罰，賦予了行政機關在處罰與不予處罰之間進行裁量的空間。故從字面上理解，行政機關對法律、法規、規章規定“可以處罰”的行為當然有不予處罰的裁量空間，易言之，對“可以處罰”者，可以不予處罰。

“可以處罰”的行為屬于應受行政處罰行為。應受行政處罰行為指“行政管理相對人實施的違反行政法上的義務,依法應當受到處罰的作為或者不作為”。我國《行政處罰法》對應受行政處罰行為的規定主要在第4條：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規、規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。”該條雖未規定應受行政處罰行為的構成要件，卻明確了應受行政處罰行為的兩個基本屬性：一是當罰性。應受行政處罰行為不僅是違反行政管理秩序的行為，而且是對行政管理秩序的破壞達到足可對行為人實施行政處罰之程度的違反行政管理秩序行為，換言之，并非所有違反行政管理秩序行為都具備當罰性，以及成立應受行政處罰行為。二是法定性。違反行政管理秩序行為是否具備當罰性以及成立應受行政處罰行為，依照《行政處罰法》并由法律、法規、規章具體規定。這意味著，應受行政處罰行為的范圍和類型由法律、法規、規章具體規定。只有法律、法規、規章明確規定“要處罰”（可以處罰或應當處罰）的行為類型，才可能成立應受行政處罰行為；法律、法規、規章未規定“要處罰”和明確規定應當不予處罰的行為，無論如何也不可能成立應受行政處罰行為，否則違反處罰法定。在規范層面，法律、法規、規章規定“可以處罰”的行為具備當罰性，毫無疑義在法定的應受行政處罰行為范圍和類型之中；在實踐中，只有對應受行政處罰行為行政機關才有裁量可以處罰或可以不予處罰的空間，相反，如果應受行政處罰行為在事實上不能成立，行政機關就不會有裁量可以處罰或可以不予處罰的空間，而是應當不予處罰。

對“可以處罰”的應受行政處罰行為可以不予處罰，是處罰法定兼容處罰便宜規則之呈現。并非應受行政處罰行為成立，行政機關就一定要對成立應受行政處罰行為的具體行為進行處罰。當代行政法上的處罰法定原則不應停留在“凡經由形式上的法律涵攝滿足應受行政處罰行為的構成要件時，行政處罰決定必須當然地作成，否則行政機關即屬違法”之初階，而應進階為與處罰便宜規則兼容調適并具備相當程度彈性之包容性守則，即通過立法之明確規定，允許行政機關在“行為人之行為已滿足違反行政法上義務之要件而具可罰性”的情形下，“在個案中仍可放棄對此行為之追究及處罰”。處罰便宜主義在德國、奧地利、日本等國行政處罰法制中均有體現。《德國違反秩序法》第47條之（1）規定：“追究機關通過與其義務相符的裁量對違反秩序行為進行追究。在程序由該機關進行期間，該機關可以停止程序。”第56條之（1）規定：“對于輕微違反秩序行為，可以由行政機關對當事人予以警告并征收5至75德國馬克的警告罰款。如果給予不附加警告罰款的警告不足以懲誡，行政機關應當給予附加警告罰款的警告。”可見德國行政機關對于違反秩序行為在處罰上有適當斟酌裁量的權限，例如在警告與附加警告罰款之間便宜行事。《奧地利行政處罰法》第34條前半段規定：“行為人或被告所在地不明時受理官署應盡可能予以查明或追蹤。”但后半段又規定：“如繼續追訴預知其無結果，或調查費用之支出，與被告行為所引起公益上之損失不相當時，應即停止偵查。”賦予行政官署決定是否繼續調查的便宜權限。在日本，《國稅違法取締法》第14至17條規定通告處分制度，即稅務機關基于對違法案件調查形成之心證，可對違法者說明理由，通告其應繳納的罰款金額，當違法者履行完畢通告內容，則不再進行下一步程序。同時，警察對于輕微的破壞社會秩序事件，可以責令違法者在供述書上署名、捺印，同時進行訓戒，不再繼續下一步。賦予執法機關簡易處分之便宜權限。我國《行政處罰法》第33條規定“首違不罰”，“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，意指違反行政管理秩序行為即使已滿足所有應罰要件而具備可罰性、卻仍可以裁量放棄對行為之處罰。司法部有關負責人也指出，對于“違法性較弱”“違法情節比較輕微”的行為，盡管其對行政管理秩序造成了一定破壞，“但不必一律給予行政處罰”。可見處罰法定兼容處罰便宜規則已然體現在我國行政處罰立法規定中，并在中央行政機關的有權解釋中得到確認。處罰法定對處罰便宜規則的兼容賦予了行政機關對“可以處罰”之應受行政處罰行為進行裁量的空間：法律、法規、規章規定“可以處罰”之行為，即使事實上確已成立應受行政處罰行為，行政機關仍可以依法不予處罰。

（二）結合適用“首違不罰”與“可以處罰”決定不予處罰

法律、法規、規章的“可以處罰”條款不足以構成行政機關決定不予處罰之充分依據。“可以處罰”的行為在性質上屬于應受行政處罰行為，法律、法規、規章的“可以處罰”條款雖然為行政機關對“可以處罰”的行為決定不予處罰提供了一定的裁量空間，然法律、法規、規章規定的畢竟是“可以處罰”，而非“可以不予處罰”，雖說“可以處罰”暗含“可以不予處罰”之義，但體會立法行文背后之深意，“可以處罰”同樣潛含“原則上應給予處罰”以及“只有符合一定條件才可以不予處罰”之深意。易言之，如果沒有更加明確的規定和符合更多的條件，行政機關對法律、法規、規章規定“可以處罰”的行為，一般應給予處罰。通觀法律、法規、規章中眾多的“可以處罰”條款，其在規定何種行為“可以處罰”的同時，一般不會再規定符合什么條件才可以不予處罰。從法律、法規、規章“可以處罰”條款的現有法規范結構中，無法進一步確定“可以不予處罰”的條件和空間，故僅憑法律、法規、規章中的“可以處罰”條款，無法獨立支撐行政機關作出不予處罰決定之合法性，必須再尋其他法律規范，正確理解適用，補足可以不予處罰的法律依據。

《行政處罰法》第33條規定對初次違法且危害后果輕微并及時改正的行為可以不予處罰，一定程度上明確了法律、法規、規章“可以處罰”條款未明確之“可以不予處罰”的具體條件，構造出“可以處罰”條款中“可以不予處罰”的規范空間，正可成為行政機關基于“可以處罰”條款作出不予處罰決定時可供選擇以及結合適用的“其他法律規范”。基于《行政處罰法》作為“行政處罰總則”“行政處罰基本法”“行政處罰基礎性法律”的地位，《行政處罰法》第33條“首違不罰”條款理所當然統領行政單行法中“可以處罰”條款以及諸多“免罰清單”中的“首違不罰”規定，并對其產生強約束力和解釋力。“為保障執法的統一，在涉及‘首違不罰’的規定時，應當整合相關文件規定，明確‘首違不罰’的法律依據——《行政處罰法》第33條第1款”。但是，依照“優先適用單行法+適用《行政處罰法》矯正”的“雙階段論”適用規則，更因為“首違不罰”條款體現的處罰便宜主義本身被包含在處罰法定原則之內，為處罰法定原則兼容并吸收，沒有也不允許突破處罰法定原則。“在我國，便宜主義不應被視為也不應成為依法行政的例外，只能為依法行政所包容”，因此，《行政處罰法》第33條“首違不罰”條款一般而言不宜單獨作為不予處罰決定的法律依據，行政機關不宜越過法律、法規、規章“可以處罰”具體條款，直接且單獨適用“首違不罰”條款，作出超出法律、法規、規章“可以處罰”情形的不予處罰決定。在行政處罰實踐中，常見的做法是，行政機關結合法律、法規、規章“可以處罰”具體條款和《行政處罰法》第33條“首違不罰”一般規定，或者同時參照引用“免罰清單”等規范性文件，聯系具體案情，充分闡釋與說理，認定違反行政管理秩序行為符合“首違不罰”的條件，決定不予處罰。例如，在“安康市益民醫藥有限公司百家康大藥房銷售藥品未明碼標價案”中，當事人貨架上銷售的呼吸系統等藥品未明碼標價，構成未按規定明碼標價的違法行為，《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）規定可以處5000元以下罰款，但同時存在：（1）當事人在國家企業信用信息公示系統和陜西省市場監管案件管理系統中無違法記錄，屬首次違法；（2）當事人系剛結束管控，疫情爆發緊張時期，店員疏忽了藥品標價，違法時間較短，危害后果輕微；（3）當事人態度積極、立即整改到位，并提交整改報告，及時改正違法行為。鑒于此，行政機關結合《行政處罰法》第33條“首違不罰”規定和《價格法》第41條、《價格違法行為行政處罰規定》第13條，參照《陜西省市場監管輕微違法行為不予行政處罰清單（2022版）》不予處罰的情形——序號33“經營者不標明價格、不按照規定的內容和方式明碼標價，發現后及時改正且屬于首次被發現的”，決定對當事人不予處罰。將法律、法規、規章“可以處罰”具體條款和《行政處罰法》“首違不罰”一般規定結合起來，共同適用于行政案件處理，作出不予處罰決定，是謂“結合型適用”。

“結合型適用”發生了對《行政處罰法》的“直接適用”。法律、法規、規章的“可以處罰”條款不足以單獨構成“可以不予處罰”之依據，無法獨立支撐不予處罰決定之合法性，只有通過結合適用“首違不罰”規定，補全法律、法規、規章“可以處罰”條款內涵外延，完成不予處罰決定適用規范之閉環，行政機關才有充足依據對“可以不予處罰”之行為決定不予處罰；正是因為與“首違不罰”規定的結合，法律、法規、規章的“可以處罰”條款才能夠在反向的意義上適用為不予處罰決定之依據，與“首違不罰”規定一起，共同支撐不予處罰決定之合法性。“結合型適用”是“可以處罰”具體條款和“首違不罰”一般規定的真正結合，對《行政處罰法》“首違不罰”規定的適用是真正的適用。在“結合型適用”中，《行政處罰法》被直接用到了行政執法的第一線，不再限于行政處罰的“間接依據”，而是共同成為不予處罰的直接依據。

“結合型適用”必須釋法說理，否則容易淪為裁量權濫用。《行政處罰法》“首違不罰”條款的規定相對抽象，行政單行法“可以處罰”條款雖相對具體但規定的是“可以處罰”的行為類型，“可以不予處罰”的規范空間尚模糊不清，需要將《行政處罰法》“首違不罰”條款和行政單行法“可以處罰”條款結合起來，用“首違不罰”條款的“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”等規定，去發掘“可以處罰”條款在具體案件中“可以不予處罰”的規范空間。就此而言，“結合型適用”本身就是一個釋法說理的過程：首先需要細化“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”在特定類型案件中的具體含義，在此基礎上，重點釋明具體案件中行政相對人行為如何符合“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”之要件，以及為何“可以不予處罰”。“結合型適用”需經過重大執法決定法制審核程序才能作出，其釋法說理應在不予處罰相關文書中載明，如此，方是符合處罰法定之處罰便宜規則的運用，而非處罰裁量權的濫用。

三、“直接適用”進路二：排他型適用

法律、法規、規章明確規定“應當處罰”，行政機關對觸犯法律、法規、規章“應當處罰”條款的行為，是否仍有不予處罰的空間？如何直接適用《行政處罰法》作出不予處罰決定？

（一）觸犯“應當處罰”條款的行為未必一定要處罰

行政相對人行為觸犯法律、法規、規章的“應當處罰”條款，不等于應受行政處罰行為事實成立，并非全無不予處罰之空間。

1.觸犯“應當處罰”條款、但不具備實質違法性的行為不予處罰

不具備實質違法性即不成立應受行政處罰行為。我國行政法學界認為，應受行政處罰行為成立要件包括構成要件的該當性、違法性、有責性三個階層，應受行政處罰行為是否成立的判斷是一條前后銜接、環環相扣、層層遞進的完整邏輯鏈條，“一個待判行為只有依次完整通過這三個階層的推導才能成立應受行政處罰行為，其中任何一個階層的推導出現斷裂，都會得出應受行政處罰行為不成立的結論”，其中，違法性指實質的違法性，“實質違法性認為要從法律秩序內部所蘊含的基本理念上把握違法性，用法定規范以外的實質標準與根據來詮釋違法性，主要是指對法益的侵害與威脅”。基于應受行政處罰行為成立要件階層論，發現行政相對人行為觸犯法律、法規、規章的“應當處罰”條款，只能初步判斷行政相對人的行為符合了應受行政處罰行為的該當性要件，但如果同時存在違法性阻卻事由——無論是因“法益性的闕如”還是基于“法益衡量”，行政相對人的行為即不具備實質違法性，也就不符合應受行政處罰行為的違法性要件，不成立應受行政處罰行為，即使表面上觸犯了法律、法規、規章的“應當處罰”條款，也不應給予處罰，否則構成機械執法。

《行政處罰法》“輕微不罰”規定塑造不具備實質違法性即不予處罰之規范空間。從法益保護的維度，“輕微”“沒有造成危害后果”“及時改正”的行為雖然也對行政管理秩序造成一定破壞，但對所保護的法益尚未造成侵害或形成現實緊迫之威脅，無實質的危害性及違法性。行政處罰是基于法益保護對違法行為的“反擊”，“具有報應論的目的色彩”，目的在于制裁違法之“惡”，未侵害或威脅現實法益的違反行政管理秩序行為不具備實質的“惡”以及違法性，行政機關自不應給予處罰。從這個意義上說，我國《行政處罰法》雖沒有明確規定違法性阻卻事由，但從第33條“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之規定，至少可以部分演繹出違法性阻卻事由抽離違反行政管理秩序行為之實質違法性，以及阻礙應受行政處罰行為成立之涵義，并由此塑造出不具備實質違法性即不予處罰之規范空間。易言之，不具備實質違法性的違反行政管理秩序行為，即使表面上觸犯了法律、法規、規章的“應當處罰”條款，行政機關也不得給予處罰，此即《行政處罰法》第33條“輕微不罰”規定內在之義，并在實踐中為部分行政機關所采納與運用。

2.觸犯“應當處罰”條款、但不具備可譴責性的行為不予處罰

可譴責的行為才能追究責任、無錯者不受懲罰，只有“能夠把行為人實施的符合構成要件的違法的行為作為應受譴責的東西而歸屬于行為人”，才可以說“行為人具有責任”，才能追究行為人的責任，施以法律制裁。相反，無責任者不受譴責、不應制裁，既不應施予刑事制裁，也不宜給予行政制裁，“責任主義不僅適用于刑罰，也適用于其他的制裁”，行政處罰上的責任主義，指“只有行為人在實施違反行政管理秩序的行為時具有責任能力和責任條件，行政機關才能予以處罰”。基于責任主義，有責性當為應受行政處罰行為成立之必不可缺要件。故此，如果違反行政管理秩序的行政相對人不具備責任能力或責任條件，即使其行為觸犯“應當處罰”條款，也不成立應受行政處罰行為，應不予處罰。

無責任者不處罰，已為修訂后《行政處罰法》明確規定。《行政處罰法》第30條規定不滿十四周歲未成年人實施違法行為不予處罰，精神病人、智力殘疾人不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為不予處罰，是為不具備責任能力者不予處罰之規定；第33條規定當事人有證據證明沒有主觀過錯的不予處罰，是為無過錯者無責任、不予處罰之規定。故此，不具備責任能力之未成年人、精神病人、智力殘疾人行為觸犯“應當處罰”條款，固然應不予處罰，具備責任能力的一般人在無過錯的情形下實施觸犯法律、法規、規章“應當處罰”條款的違反行政管理秩序行為，同樣應不予處罰。“《行政處罰法》第33條第2款中確定的主觀過錯，應是所有應受行政處罰行為的必備要素”，法律、法規、規章具體條款雖未對此一一規定，但過錯無疑是應受行政處罰行為成立不言自喻之要件，行政相對人只要能證明主觀上不存在過錯，即使其行為觸犯“應當處罰”條款，行政機關亦應不予處罰。例如，廣告使用未完整、準確標示我國領土的“問題地圖”，一般被認為構成《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第9條第4項“損害國家的尊嚴或者利益”，實踐中有不少企業因此被處以數萬到數十萬不等的罰款；但另一方面，如果作為廣告主的企業能證明已經盡到足夠的注意義務，比如說所使用的地圖是權威出版社制作出版的地圖，發布廣告前已經請專業人員進行了必要的審查，漏標的領土是地圖上非常不起眼的邊邊角角、不詳加檢查確實難以發現等，則應認定符合“當事人有證據證明沒有主觀過錯”之免責事由，“如果當事人有證據可以證明其遵守了注意義務規范，盡到了法規范要求的注意義務，那么，應受行政處罰行為構成要件的主觀過錯不成立”。實事求是地說，對不懂地圖甚至平時也不怎么看地圖的一般廣告主來說，確實有發布“問題地圖”廣告、主觀上卻不存在過錯之可能，行政機關應針對廣告主的自證認真開展調查，有過必究、無錯不罰，不宜看到廣告使用“問題地圖”就“一刀切”罰款。

（二）排除“應當處罰”條款，直接適用“輕微不罰”“無過錯不罰”決定不予處罰

觸犯“應當處罰”條款的行為仍有不予處罰的空間，但法律、法規、規章的“應當處罰”條款絕不能用作行政機關決定不予處罰的依據。蓋因“應當處罰”條款的規定確定且剛性，對形式上觸犯“應當處罰”條款的行為形成強拘束力，羈束行政機關實施行政處罰。行政機關若認為形式上觸犯“應當處罰”條款的行為不成立應受行政處罰行為，應當不予處罰，則只能直接適用《行政處罰法》第33條“輕微不罰”“無過錯不罰”規定，并且排除法律、法規、規章的“應當處罰”條款，唯有如此，才能擺脫“應當處罰”條款的羈束，營造出不予處罰的規范空間。例如，在“合肥峰盛科茂電子商務有限公司發布虛假內容廣告”等案件中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《廣告法》第57、第58、第59條等“應當處罰”條款，對個案中廣告使用絕對化用語、廣告使用國家機關名義、非醫療廣告使用醫療用語、廣告涉及專利未標明專利號以及發布內容不真實廣告、違法房地產廣告、違法教育培訓廣告等行為不予處罰；在“和田縣布扎克鄉清晨日用百貨店經營超過保質期食品案”等案件中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《食品安全法》第124條第1款之“應當處罰”條款，對個案中經營超過保質期食品等行為不予處罰；在“王××無證擅自經營藥品案”中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《中華人民共和國藥品管理法》第115條之“應當處罰”條款，對個案中無證擅自經營藥品等行為不予處罰；在“山水秦農林生態科技有限公司未取得經營許可從事食品經營案”中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《食品安全法》第122條之“應當處罰”條款，對個案中未獲許可從事食品經營等行為不予處罰；在“南康區唐江鎮華華家電超市銷售不合格燃氣灶具案”中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《中華人民共和國產品質量法》第49條之“應當處罰”條款，對個案中銷售不合格家用燃氣灶具等行為不予處罰；在“臺州市椒江合笙美容院擅自配制化妝品，經營變質、超過使用期限的化妝品案”中，行政機關直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”規定，同時排除《化妝品監督管理條例》第62條第1款之“應當處罰”條款，對個案中購進化妝品未履行進貨查驗義務等行為不予處罰。直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”規定，不適用法律、法規、規章的“應當處罰”條款，對表面上觸犯法律、法規、規章“應當處罰”條款，實質上卻不成立應受行政處罰行為的行為作出不予處罰決定，是為“排他型適用”。

“排他型適用”是對《行政處罰法》的直接以及單獨適用。“排他型適用”之所以發生，一是因為法律、法規、規章“應當處罰”的剛性規定遏絕了“具體適用”“結合型適用”的規范空間，行政機關不僅需要直接適用、而且只能單獨適用《行政處罰法》第33條“輕微不罰”“無過錯不罰”條款決定不予處罰，舍此將無法支撐不予處罰決定的合法性；二是因為《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”條款本身足以構成不予處罰決定之依據。“輕微不罰”“無過錯不罰”條款分別體現“無危害不罰”“無過錯不罰”之法理，同時符合應受行政處罰行為成立才能給予處罰、應受行政處罰行為不成立則不得給予處罰之法義，完全可以獨立構成行政機關決定不予處罰之法律依據，不需要特地去結合適用法律、法規、規章中相關條款。不過，依照“具體適用優先”以及“優先適用單行法+適用《行政處罰法》矯正”的適用規則，如果行政相對人行為未觸犯法律、法規、規章的任何禁止性及處罰規定，行政機關當然不能處罰行政相對人，蓋因法無明文規定不處罰；如果法律、法規、規章明確規定對某一行為應當不予處罰，行政機關具體適用法律、法規、規章“不罰”條款即可，無須適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”條款；如果法律、法規、規章規定對某一行為可以不予處罰，行政機關若要作出不予處罰決定，則需要結合適用法律、法規、規章“可以處罰”具體條款和《行政處罰法》“首違不罰”條款，不得適用“輕微不罰”“無過錯不罰”條款，因為“可以處罰”的行為已然成立應受行政處罰行為，行政機關“可以不處罰”的裁量是處罰便宜主義的體現，而非“無危害不罰”“無過錯不罰”；只有當法律、法規、規章規定對某一行為應當處罰，而行政機關認為行政相對人行為表面上觸犯“應當處罰”條款，實則無實質違法性或無過錯，才需要直接且單獨適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”條款，“排他型適用”由此而發生。從這個意義上說，《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”條款的規范功能主要在于補正法律、法規、規章“應當處罰”條款，不需要隨時動用；“排他型適用”具有針對性，并非任意發生。

“排他型適用”并未突破處罰法定與依法行政。從表面上看，個案的排除適用部分否定了法律、法規、規章“應當處罰”條款的普遍約束力，使“應當處罰”條款的普遍適用出現不應有的缺口，進而使“排他型適用”產生“向一般條款逃逸”的合法性疑問。然而揆諸《行政處罰法》與法律、法規、規章諸多“應當處罰”條款，立法的完整涵義是行政相對人違反行政管理秩序的行為只有在不僅形式上觸犯法律、法規、規章“應當處罰”條款，而且實質上成立應受行政處罰行為的情形下才應給予處罰。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第42條規定，多次發送淫穢信息干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款，該條的完整涵義應當是：年滿十四周歲、精神正常的行為人基于故意或過失，多次發送淫穢信息，對他人正常生活造成干擾的，應當處五日以下拘留或者五百元以下罰款。如果行為人不滿十四周歲，或者能證明自己對發送淫穢信息主觀上沒有過錯（如通訊工具中了病毒），則不應適用《治安管理處罰法》第42條給予處罰，因為只是表面上符合了《治安管理處罰法》第42條的字面規定，實則未成立應受行政處罰行為。如同《刑法》上符合犯罪構成的行為才成立犯罪并應施以刑事制裁，行政法上同樣是成立應受行政處罰行為才應給予行政處罰。行政相對人行為如果觸犯法律、法規、規章“應當處罰”的禁止性規定且成立應受行政處罰行為，自然適用“應當處罰”條款實施處罰；行政相對人行為如果只是表面上觸犯“應當處罰”的禁止性規定，實則不成立應受行政處罰行為，當然不能適用“應當處罰”條款，而只能直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”規定。故此，“排他型適用”并非對“應當處罰”條款的否定與突破，相反是對“應當處罰”條款的全面準確理解與正確不予適用；亦非意在“向一般條款逃逸”，而是“統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系”之下的應然之選。

“排他型適用”需要充分釋法說理。不僅要闡釋為何能適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”等較為抽象概括的一般規定，更要釋明為何不能適用法律、法規、規章中較為具體的“應當處罰”條款，為此，需要超越對“上位法優于下位法”“特別法優于一般法”“新法優于舊法”的機械理解，運用應受行政處罰行為成立要件理論，闡明形式上觸犯法律、法規、規章“應當處罰”條款的違反行政管理秩序行為實質上不成立應受行政處罰行為，無論法律、法規、規章“應當處罰”條款的規定是否比《行政處罰法》具體、效力位階是否不低于《行政處罰法》、是否比《行政處罰法》晚出，既然不成立應受行政處罰行為，自然應當排除適用“應當處罰”條款，直接適用《行政處罰法》決定不予處罰。“排他型適用”的釋法說理同樣需要經過重大執法決定法制審核程序，并在不予處罰決定文書中載明，以防止行政機關任意解釋，假直接適用《行政處罰法》之名濫用裁量權，行“越權免除處罰”“向一般條款逃逸”之實。

結語

優化營商環境應當在法治的軌道上進行，對市場主體的支持、鼓勵與保護不可背離公平公正的法治原則。但不可否認的是，當下經濟下行、地方財政緊繃在相當程度上固化了執法機關逐利執法、機械執法之頑瘴痼疾，進一步惡化了市場主體的生存環境。由此而論，包容審慎執法以及“能不罰則不罰”，并非對市場主體的法外施恩，而是公平公正對待與保護市場主體之法治原則的體現。由于現有法律、法規、規章中不予處罰條款稀少，包容審慎執法與“能不罰則不罰”意味著行政機關需要經常性直接適用《行政處罰法》“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”等規定作出不予處罰決定。雖然在行政處罰制度體系中，《行政處罰法》與行政單行法中處罰規范是總則與分則、基本法與一般法的關系，《行政處罰法》第33條“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”條款統領和約束法律、法規、規章中的處罰和“不罰”條款，但就具體適用而言，“輕微不罰”“首違不罰”“無過錯不罰”條款并非優先適用，對《行政處罰法》的直接適用并不當然發生：

第一，如果法律、法規、規章存在規定對行政相對人行為不予處罰的具體條款，具體適用該不予處罰條款即可，只有當法律、法規、規章具體條款明確規定要對行政相對人行為進行處罰，而行政機關認為需要作出不予處罰決定，才必須直接適用《行政處罰法》關于不予處罰的一般規定，此即直接適用《行政處罰法》不予處罰之機；

第二，如果法律、法規、規章具體條款的規定是“可以處罰”，行政機關則可以結合適用《行政處罰法》“首違不罰”規定和法律、法規、規章“可以處罰”條款，作出不予處罰決定；

第三，如果法律、法規、規章具體條款的規定是“應當處罰”，行政機關則只能在充分釋法說理的基礎上，排除法律、法規、規章“應當處罰”條款，單獨適用《行政處罰法》“輕微不罰”“無過錯不罰”等規定作出不予處罰決定。

總之，直接適用《行政處罰法》不予處罰并未突破處罰法定，也非“向一般條款逃逸”，而是運用應受行政處罰行為成立要件理論全面準確理解處罰法定原則，以及處罰法定兼容處罰便宜規則之果。當然，行政機關直接適用《行政處罰法》作出不予處罰決定必須經過重大執法決定法制審核程序，并在不予處罰文書中充分釋法說理，以避免直接適用可能導致的裁量權濫用。