作者：約瑟夫·W. 賓漢姆，美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授；于慶生，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授。來源：[美]約瑟夫·W.賓漢姆：《法律權(quán)利與義務(wù)的性質(zhì)》，于慶生譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期，第183-196頁。

關(guān)鍵詞

救濟(jì)程序；丹尼斯；法律義務(wù)；法律救濟(jì)；法律權(quán)利；史密斯；權(quán)利和義務(wù)

不使用“權(quán)利”“義務(wù)”或某些同義詞語，人們根本無法長時(shí)間談?wù)撘粋€(gè)法律話題。一種常見的說法是，法律的目的便是創(chuàng)制、限定和保護(hù)權(quán)利，并界定和執(zhí)行義務(wù)。因此，當(dāng)我們?cè)诜裳杏懼惺褂眠@些術(shù)語時(shí)，至關(guān)重要的是探究“權(quán)利”和“義務(wù)”指的是什么。該問題是語言學(xué)的，但在尋找妥當(dāng)答案的過程中，我們將不得不分析某些我們共同的心理概念類型，也許還應(yīng)當(dāng)以有關(guān)我們法律推理部分之主旨的清晰理解為結(jié)束；對(duì)于該種法律推理，我們通常是以常用且常見的詞語表述，而不去仔細(xì)推敲，因而有著最為模糊的理解的。在本文中，我并不打算深入這種分析的細(xì)節(jié)。我只想說明一下我的思考結(jié)論，對(duì)此，我的讀者們通過他們自己的心理檢驗(yàn)可能證明或者證偽。

在《何為法律》一文中，我試圖澄清法學(xué)研究中三種要素的相互關(guān)系：（1）構(gòu)成法律之目標(biāo)領(lǐng)域的具體事件及其政治后果的現(xiàn)象；（2）與該領(lǐng)域有關(guān)的感知、思維和知識(shí)；（3）我們對(duì)這些心理過程的感知的表達(dá)。我詳細(xì)闡述了下述事實(shí)，即，心理概念和語言在性質(zhì)上都是工具性的，法律思維和交流可以像任何一門科學(xué)那樣自由，它們僅僅因?yàn)槿狈?zhǔn)確性、明晰性或效率性而受到智識(shí)批判。尤其是，我堅(jiān)持認(rèn)為語言及其定義都是次要問題，僅僅涉及法律術(shù)語之適當(dāng)范圍和表達(dá)方法的爭(zhēng)議純屬浪費(fèi)精力。通過援引那篇論文，我想要重申這幾點(diǎn)。我要再次聲明，我并不是想要將我對(duì)常見法律術(shù)語給出的振振有詞的定義強(qiáng)加給別人。我對(duì)語詞的討論只是附隨于一個(gè)秘而不宣的主要目的，它因此是不完備的。該主要目的就是，清楚闡明我對(duì)于理解和討論各種從因果事件和政治后果中提取出來的事實(shí)的共同方法的觀點(diǎn)，而那正是我們作為法律人所試圖理解的。我認(rèn)為，我們往往在沒有明確而又自覺地意識(shí)到這些方法的主旨的情況下來使用它們，因此，對(duì)于這些方法和法律目標(biāo)領(lǐng)域中的事實(shí)之相互聯(lián)系的簡(jiǎn)要闡述，可能會(huì)使得法律思維更加明確和有把握。

當(dāng)我們理智地?cái)嘌阅撤N事物“正確”的時(shí)候，我們的意思是，根據(jù)某種人為——個(gè)體的或集體的——判斷，它通過了與某種目的或調(diào)整有關(guān)的檢驗(yàn)。該判斷可能由我們自己作出，也可能由我們采納或接受的他人作出。它可能通過使用科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則來作出，也可能并不使用。當(dāng)我們確定某種行為在道德上的對(duì)錯(cuò)時(shí)，我們其實(shí)是就其對(duì)于個(gè)人或社會(huì)之后果的實(shí)際的或潛在的原因方面來贊成它或反對(duì)它。在形成這種判斷過程中，我們可能考慮到相關(guān)的習(xí)俗、習(xí)慣、流行觀念和信念、社會(huì)效用、個(gè)人自由、有害或有益的影響、人們關(guān)注的個(gè)人特質(zhì)和生理限制，以及他們相關(guān)知識(shí)的范圍，還會(huì)考慮到迷信或任何其他類型的偏見，或者我們可能完全或部分地受到類似本能的動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)作出我們的決定。不過我們得出了結(jié)論，“正確”或“錯(cuò)誤”等詞語只是一種宣稱的標(biāo)簽，除非根據(jù)它所促進(jìn)的目的和引起它應(yīng)用的心理過程，否則它并不能被準(zhǔn)確理解。在有效地產(chǎn)生特定結(jié)果的意義上，某種方法是否是正確的方法，這是個(gè)事件發(fā)展可以解決的問題；但是，除了人的判斷采取明確的道德標(biāo)準(zhǔn)以外，關(guān)于道德上正直或罪錯(cuò)之特定斷言的正確與否的外在尺度根本并不存在。“道德上正確”和“道德上錯(cuò)誤”仍然是常被用來表示贊同或譴責(zé)某種行為的誤導(dǎo)性標(biāo)簽，除此以外肯定毫無所指。

某種行為會(huì)受到譴責(zé)，因此由受人尊敬的輿論來普遍標(biāo)記，這是事實(shí)；關(guān)于絕大部分日常行為的“道德性”，存在一個(gè)主導(dǎo)的、強(qiáng)勢(shì)的公共輿論，這種公共輿論以得到民意支持為背書，我們有關(guān)它的常識(shí)為涉及道德正確和錯(cuò)誤的所有討論提供了一個(gè)起點(diǎn)、一種檢驗(yàn)和一項(xiàng)平衡，這也是事實(shí)。但是，這些事實(shí)并不會(huì)成功地推翻我的預(yù)設(shè)，因?yàn)槭紫龋徽摼徒Y(jié)論還是標(biāo)準(zhǔn)來看，這種主導(dǎo)型輿論在許多重要細(xì)節(jié)上都是不確定、不相同或含糊不清的；其次，即使將這種確定性和穩(wěn)定性之缺乏拋在一邊，它也無法成為有關(guān)我們正在討論的詞語標(biāo)簽之決定或正確用法的最終裁決者。個(gè)人意見，尤其是某個(gè)時(shí)代重要的啟蒙性意見，可能正當(dāng)?shù)赜袆e于該時(shí)代的主導(dǎo)性輿論。因此，標(biāo)簽之特定應(yīng)用的動(dòng)機(jī)可能正當(dāng)?shù)夭煌冢踔脸街鲗?dǎo)性用法的范圍。

再次重申，“道德上正確”表示的是對(duì)于標(biāo)簽所附著的事物之某種人類意見或判斷的贊同或不譴責(zé)，而“道德上錯(cuò)誤”則相反；但是，有關(guān)該意見或判斷與產(chǎn)生它的標(biāo)準(zhǔn)和過程的同一性的知識(shí)，對(duì)于標(biāo)簽引入之全面理解來說，是個(gè)重要的前提。我們能夠?qū)⒏鼮槊鞔_穩(wěn)定的意義附著在“法律上正確”和“法律上錯(cuò)誤”這些短語的通常用法上嗎？

在《何為法律》一文中，我指出，法律是由具體事件和通過權(quán)威性、政治性法律確定機(jī)制的運(yùn)作引起的法律后果之間的流變構(gòu)成的，而法學(xué)研究的主要領(lǐng)域則包括這種實(shí)際序列，以及未來類似序列的可能。鑒于這種有關(guān)法律性質(zhì)的理解，我們?nèi)绾谓忉屛覀冋诳疾斓谋磉_(dá)的用法呢？“法律上正確”和“法律上錯(cuò)誤”只是贊同和譴責(zé)的標(biāo)簽嗎？如果確實(shí)如此，那么它們表示的是誰的判斷呢？它們指的只是心理活動(dòng)，還是意志之外的可觀察的事件呢？

對(duì)于許多法科學(xué)生而言，這些問題也許帶有形而上學(xué)的味道，并且沒有承諾任何具有實(shí)際意義的結(jié)果。他們會(huì)說：“這種研究的用處是什么？”“誰都知道‘法律上正確’和‘法律上錯(cuò)誤’的意思是什么。為什么要用進(jìn)一步分析的困惑來混淆這種理解呢？”但這是真的嗎？那就讓任何人試著以確定性和理解力來指出對(duì)應(yīng)于“法律權(quán)利”的東西吧。我敢預(yù)測(cè)，如果該研究對(duì)他而言是全新的，并且他堅(jiān)持不懈、誠實(shí)明智地尋求答案的話，他會(huì)發(fā)現(xiàn)那是個(gè)謎題。但常識(shí)應(yīng)該得出結(jié)論，如果法律如此無處不在地關(guān)注法律權(quán)利和義務(wù)，如果那些術(shù)語普遍存在于專業(yè)話語當(dāng)中，那么任何人都無法假裝掌握了法律或其語言的任何部分，除非他了解他和其他人使用“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”所指的意思。因此，讓我們努力揭開隱藏在這些便利術(shù)語背后的實(shí)質(zhì)吧。

“依法”和“違法”分別是“法律上正確”和“法律上錯(cuò)誤”的同義詞。我認(rèn)為，一位被要求給出進(jìn)一步解釋的正統(tǒng)法律理論家會(huì)如此回應(yīng)，任何事物如果符合法律規(guī)則就是法律上正確的，任何事物只要不符合那些規(guī)則就是法律上錯(cuò)誤的。那些贊同我在《何為法律》一文中提出的觀點(diǎn)的人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，揭示這種似是而非的定義之模糊性、膚淺性和無用性毫無困難。它唯一的優(yōu)點(diǎn)是，它順利地通過一種困境，并有助于通常的文本寫作者毫無精神壓力地滿足初步詞匯的常規(guī)要求。那些就法律的性質(zhì)贊同我的觀點(diǎn)的人們會(huì)很容易看到，符合任何規(guī)則或原則——不論是真實(shí)的還是假想的——并不能成為給行為貼上“法律上正確”之標(biāo)簽的最終檢驗(yàn)。我們的術(shù)語必須直接或間接參照政府法律確定機(jī)關(guān)可能的具體運(yùn)作，因應(yīng)于術(shù)語所適用的事件和情形。讓我們通過嘗試界定部分相關(guān)的術(shù)語“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”，來更為深入地考察這種表述的有效性。

布萊克與懷特簽訂了一份書面協(xié)議，據(jù)此懷特承諾為購買一塊土地支付布萊克1000美元，而布萊克承諾于6月1日將該土地轉(zhuǎn)讓給懷特。作為該協(xié)議的結(jié)果，布萊克與懷特之間建立了一種法律關(guān)系，也就是說，某種相互的法律權(quán)利和義務(wù)在兩者之間被“創(chuàng)設(shè)”。這種常見的表述意味著什么呢？“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這些術(shù)語指的是何種事實(shí)呢？我們能夠確定地指出它們的對(duì)象嗎？如果某人提到一匹叫作卡爾的馬，人們能夠足夠明確地指出對(duì)象的身份和性質(zhì)。法律術(shù)語的具體適用不也是顯而易見的嗎？

通過準(zhǔn)確確定在我概述的上述情形中，哪些要素引出了法律權(quán)利和義務(wù)存在之陳述，我們可以最佳地回答這些問題。所有律師都知道，如果懷特在6月1日支付了布萊克1000美元，而布萊克拒絕轉(zhuǎn)讓土地，通常情況下，懷特就可以通過提起訴訟、正確舉證、成功地確認(rèn)這些事實(shí)，獲得有權(quán)執(zhí)行布萊克財(cái)產(chǎn)的損害賠償判決。懷特還可以獲得具體履行或恢復(fù)原狀等替代性救濟(jì)。現(xiàn)在假設(shè)，合同是口頭形式的，普通類型欺詐的條款可以適用，并且懷特從來沒有占有該土地。在這種情況下，懷特就不能因布萊克未能遵守承諾獲得任何法律救濟(jì)，除了根據(jù)合同要求布萊克返還從懷特那里得到的任何利益。由于沒有救濟(jì)，據(jù)說他就不享有根據(jù)合同針對(duì)布萊克的法律權(quán)利，而布萊克也不負(fù)有任何履行的法律義務(wù)。第一種情況下提出的與第二種情況下并不相同的要素是：（1）合同依照欺詐法是書面的；（2）法律救濟(jì)的可用性。第一種情況中還有什么其他重要事實(shí)是與第二種情況不同的嗎？我覺得沒有。如果的確沒有，那么顯然，我們稱之為法律權(quán)利和義務(wù)的事物肯定將這兩項(xiàng)被提取出來的獨(dú)特要素之一或全部作為不可或缺的包括在內(nèi)。顯然，書面合同并不構(gòu)成法律義務(wù)或法律權(quán)利的組成部分，而只是產(chǎn)生義務(wù)和權(quán)利的事實(shí)之一。那么隨之，當(dāng)人們聲稱懷特根據(jù)合同對(duì)布萊克享有法律權(quán)利，布萊克對(duì)懷特負(fù)有法律義務(wù)時(shí)，潛在的法律救濟(jì)就肯定是參考的對(duì)象。

對(duì)于我們進(jìn)一步探討這些術(shù)語的意義而言，下列陳述是否表達(dá)了一種合理有效的假設(shè)呢？當(dāng)“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這樣的短語在技術(shù)性法律意義上被使用時(shí)，它們總是指向相應(yīng)于假定或預(yù)測(cè)的事件和條件的法律救濟(jì)的可能性。那被合理地稱為“法律上正確”的，不論其道德上正當(dāng)與否，如果其后果在政府機(jī)構(gòu)管轄范圍內(nèi)帶來這樣的問題，那它不會(huì)受到政府機(jī)構(gòu)正常行動(dòng)的譴責(zé)；那被合理地稱為“法律上錯(cuò)誤”的，不論其道德方面如何，在相同情況下它就會(huì)受到這種政府的譴責(zé)。除了這種政府的相應(yīng)行動(dòng)以外，所謂“法律上正確”和“法律上錯(cuò)誤”并沒有任何絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，這就是絕對(duì)的最終的標(biāo)準(zhǔn)。

如果該假設(shè)是正確的，“法律上正確”和“法律上錯(cuò)誤”這些術(shù)語在技術(shù)上使用時(shí)，其意義并不類似于道德標(biāo)簽，而是指向某種類型的實(shí)際和潛在的外部結(jié)果，指向下述斷言的正確性或不正確性：“法律上正確”或“法律上錯(cuò)誤”的行為可以通過事件的演變來證明。它并非某種涉及律師的權(quán)威聲音字面上的贊同或譴責(zé)，而是可以從假定的條件和行為中推導(dǎo)出來的具體法律結(jié)果。

對(duì)我的讀者來說，存在幾種常見的技術(shù)表達(dá)方式和這些術(shù)語的某些常見特定用法，那可能使得接受我的假設(shè)存在障礙，盡管該分歧存在邏輯上的困難。我想要簡(jiǎn)要探討其中的一些，并解釋它們與我的假設(shè)的一致性或不一致性。

顯然，如果我的假設(shè)是正確的，法律權(quán)利和義務(wù)的存在便不是法律救濟(jì)的原因，因?yàn)樵摷僭O(shè)是，法律權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)是法律救濟(jì)的可能性。實(shí)際發(fā)生的法律救濟(jì)可能完全出自于“權(quán)利”和“義務(wù)”根本不能附著其上的事實(shí)。例如，在上文探討的懷特訴布萊克一案中，作為法律救濟(jì)潛在原因的事實(shí)并未包括任何可以稱之為法律權(quán)利或法律義務(wù)的因素。它們根據(jù)書面合同“產(chǎn)生”了法律權(quán)利和法律義務(wù)，但是我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)是可能出自于行為或事件——因?yàn)檫@些救濟(jì)的可用性，它們可以被稱之為“法律義務(wù)和權(quán)利之違反”——的潛在法律救濟(jì)。只要法律救濟(jì)發(fā)生，它們就在某種程度上驗(yàn)證了某種法律權(quán)利和義務(wù)存在并且不是它們的結(jié)果的預(yù)測(cè)。作為債務(wù)人之原因行為或不履行義務(wù)的結(jié)果，它們便成為法律權(quán)利和義務(wù)的實(shí)質(zhì)。但是，這一教條如何能夠與下述常見陳述，即法律救濟(jì)是因法律權(quán)利和義務(wù)之違反而提供的，并且法律權(quán)利可以被分為初級(jí)的和次級(jí)的或者實(shí)質(zhì)性的和救濟(jì)性的，協(xié)調(diào)在一起呢？在我能夠?qū)⑦@些陳述協(xié)調(diào)在一起的范圍內(nèi)，我只能通過像我所理解的那樣解釋它們的意義來做到這一點(diǎn)。

當(dāng)律師為某種法律結(jié)果——例如，他的客戶應(yīng)該獲得某種判決——而進(jìn)行爭(zhēng)辯時(shí)，他可能指出他的客戶享有一項(xiàng)被侵犯的“權(quán)利”，并且他會(huì)援引判例和其他權(quán)威來指出他所謂“權(quán)利”存在的主張；但是，如果法院基于他的論辯作出對(duì)他不利的判決，并且該判決成立，那么顯然，在這種意義上法律權(quán)利并不像所主張的那樣“存在”。如果救濟(jì)已經(jīng)被判決，權(quán)利便將“存在”；但是，救濟(jì)的拒絕在這種意義上便是權(quán)利和義務(wù)之實(shí)質(zhì)的拒絕。如果律師仍然堅(jiān)持權(quán)利和義務(wù)存在并被違反，而且法院犯了錯(cuò)誤，他的意思只是說，法院的判決并不合理。他并不能指向任何相應(yīng)于其所謂權(quán)利和義務(wù)被違反之?dāng)嘌缘囊郧盎颥F(xiàn)在的事物。對(duì)他的案件（不論程序還是判決）、他的論證（相關(guān)先例和其他權(quán)威），以及他自己和其他有關(guān)哪種判決應(yīng)被作出的意見來說，事實(shí)便是如此。所有這些都并不構(gòu)成或被列入所聲稱的法律權(quán)利和義務(wù)當(dāng)中。那它是什么呢？他的斷言不過意味著，某種事物應(yīng)當(dāng)是它并不是的東西。它是一種司法錯(cuò)誤的強(qiáng)論證性斷言，僅此而已。

但是，假設(shè)在一樁侵入他人土地的訴訟中，法院作出了有利于原告的判決。在該案中，判決是否出自于先在的法律義務(wù)以及該義務(wù)之違反呢？原告的律師認(rèn)為，被告違反了對(duì)原告負(fù)有的義務(wù)。毫無疑問，他認(rèn)為該義務(wù)是先在的，并且他援引權(quán)威來確立其“存在”。在他看來，法官使用了類似的語言。他可能指出：“土地所有者有權(quán)免受無故和無理的侵入。被告的行為屬于無故無理的侵入，他因此犯下了這一訴訟將會(huì)處理的法律過錯(cuò)。”這聽起來像是一種因果陳述。我們對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？我們可以通過仔細(xì)考察該推理的細(xì)節(jié)來使其符合我們的假設(shè)。證成判決之推理的擴(kuò)展性表達(dá)將會(huì)如下進(jìn)行：

“從我有關(guān)先例和其他權(quán)威的知識(shí)出發(fā)，我知道人們一貫認(rèn)為，針對(duì)一個(gè)沒有理由或借口而進(jìn)入他的土地的人來說，存在一項(xiàng)有利于土地所有者的訴因。與這些先例和慣習(xí)的一致性和流行觀念要求在這種類型的其他案件中，法官要作出類似的判決。因此，歸納可以作為司法判決的可靠指南，以至于土地所有者享有不受他人無理無故侵入其土地的法律權(quán)利。這個(gè)案件正是被告對(duì)原告進(jìn)行了無故無理的侵入。因此，我們?cè)谶壿嬌系贸鼋Y(jié)論，被告違反了法律義務(wù)，而該訴訟正是針對(duì)于此。”

在這一推理鏈條中，過去的權(quán)威并未被用來確定案件判決據(jù)此推導(dǎo)出來的義務(wù)之違反。它們被用來確立一個(gè)判決基礎(chǔ)，該判決是應(yīng)當(dāng)加以救濟(jì)，并且給定救濟(jì)確定了所發(fā)生的的義務(wù)和權(quán)利的違反，即，根據(jù)原告的選擇，譴責(zé)性法律后果可以作為構(gòu)成“違反”之行為、疏忽或其他事件之結(jié)果對(duì)被告強(qiáng)制執(zhí)行。先例是強(qiáng)有力的論證，有關(guān)不得侵入之義務(wù)的歸納是處理在這種案件中一直如何判決以及應(yīng)當(dāng)如何判決的結(jié)論的適當(dāng)心理形式。該種歸納意味著，法律義務(wù)的實(shí)際違反已經(jīng)在過去通過實(shí)際源自于那些違反的具體救濟(jì)在類似案件中被確立起來了；它堅(jiān)稱，義務(wù)違反發(fā)生在類似的過去案件中，即使實(shí)際上并未出現(xiàn)救濟(jì)，因?yàn)橹灰_尋求的話，在每個(gè)類似案件中救濟(jì)都會(huì)被給出；它對(duì)未來類似案件也作出了類似斷言，因?yàn)樵谶@種案件中，只要救濟(jì)被正確尋求，都會(huì)對(duì)法律后果作出類似預(yù)測(cè)。在法院審理案件過程中，從歸納到判決的“推理”純粹是一種心理形式。

也許法官模糊地認(rèn)為，所涉及的具體義務(wù)是存在于過去的事物，也許他通過假想可以免除被告責(zé)任的行為類型或抽象要素來使其理解具體化；但我認(rèn)為這種理解是種錯(cuò)覺。假想的行為從不存在，法律義務(wù)可以被正確附著其上的任何東西也從不存在。但在這個(gè)意義上，被告“負(fù)有法律義務(wù)”，即被告未能實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果給了原告一項(xiàng)產(chǎn)生救濟(jì)性法律后果的選擇。

那么顯而易見，法律義務(wù)或權(quán)利之“存在”的表述是比喻的說法，而救濟(jì)是先在義務(wù)之結(jié)果的表述也是比喻的說法，并且確實(shí)具有誤導(dǎo)性。

但是，類似“不得侵入是甲的義務(wù)”這種表達(dá)方式是什么意思呢？“不得侵入”難道不是義務(wù)之實(shí)質(zhì)的表達(dá)方式嗎？忽略該表達(dá)的模糊性，我們可以認(rèn)同它表示了義務(wù)的部分實(shí)質(zhì)，該部分對(duì)于只需要知道確保逃避譴責(zé)性法律后果的必要方式是什么的人來說是令人感興趣的。但是，它并未表明那些后果是什么，因此并未完全指明甚至是不得侵入之義務(wù)的大概。不過，這種未能符合行為之抽象概念的后果的可能性是通過該表達(dá)來體現(xiàn)的，因?yàn)闆]有這種含義的話，所描述的行為便將沒有任何專業(yè)意義。當(dāng)我們將磨坊的一個(gè)框架稱為“窗框”的時(shí)候，我們的意思是說那里有個(gè)窗戶。不參考其所用用途，它就不會(huì)是個(gè)“窗框”。因此，當(dāng)我們提到假想的行為是“法律義務(wù)”時(shí)，我們指的是違反之法律后果的那些可能性，因?yàn)椴皇沁@樣的話，行為就不能貼上這樣的標(biāo)簽。讓我們重申一下如下現(xiàn)實(shí)的結(jié)論：法律權(quán)利或義務(wù)存在之論斷，只是當(dāng)預(yù)測(cè)的行為或結(jié)果并未實(shí)現(xiàn)時(shí)，有關(guān)不可取的最終法律后果在另一個(gè)選項(xiàng)下具有迫切可能性的預(yù)測(cè)。所預(yù)測(cè)的行為從未存在，除非義務(wù)“被履行”，但該義務(wù)被比喻性地說成先于并獨(dú)立于履行而“存在”。

將義務(wù)和權(quán)利分類為初級(jí)的和次級(jí)的以及實(shí)質(zhì)性的和救濟(jì)性的，究竟意味著什么呢？分類為初級(jí)的和次級(jí)的，只是對(duì)于行為或結(jié)果的歸類，它會(huì)防止將權(quán)利享有者提起成功訴訟的序列歸為這樣的類型：（1）未能觀察到該類型首先會(huì)使得這種訴訟的啟動(dòng)成為可能（或偶發(fā)可能）；（2）該類型會(huì)消除上一個(gè)未履行，并防止譴責(zé)性訴訟的法律后果發(fā)生。分類為實(shí)質(zhì)性和救濟(jì)性權(quán)利往往是一樣的；但有時(shí)，救濟(jì)性權(quán)利一詞強(qiáng)調(diào)性地直接訴諸于救濟(jì)性法律程序或其最終效果的可用性，而不是通常阻止那些效果發(fā)生的行為或事件。

接下來讓我用一個(gè)具體的例子來澄清上述觀點(diǎn)。詹姆斯從史密斯那里借了100美元，承諾在之后的5月1日償還本金（不付利息）。這些事實(shí)不是權(quán)利或義務(wù)；但它們被認(rèn)為“產(chǎn)生”了權(quán)利和義務(wù)，也就是說，它們是名義性或賦予性事實(shí)。它們構(gòu)成了史密斯在5月1日獲得詹姆斯支付100美元之法律權(quán)利的資格，以及詹姆斯向史密斯付款之對(duì)應(yīng)的法律義務(wù)。但是，在觀察者的心理之外，什么事實(shí)構(gòu)成了該權(quán)利和義務(wù)呢？并不僅僅是當(dāng)它發(fā)生時(shí)詹姆斯向史密斯付款的行為，也不僅僅是它將會(huì)發(fā)生的的期待或可能性。權(quán)利和義務(wù)獨(dú)立于履行行為而“存在”。那是這樣一種事實(shí)，如果支付行為并未履行或提出，史密斯可以起訴詹姆斯，并且通過正確起訴和舉證，他通常會(huì)獲得針對(duì)詹姆斯的損害賠償判決并針對(duì)其財(cái)產(chǎn)加以執(zhí)行，而這恰恰證明了法律權(quán)利和義務(wù)“存在”之主張的正當(dāng)性。作為詹姆斯未能完成付款的結(jié)果，這種譴責(zé)性法律后果的可能性便是法律權(quán)利和義務(wù)的實(shí)質(zhì)。5月1日支付行為之履行或提出的抽象想象，以及不履行所隱含的威脅性法律后果，便被貼上實(shí)質(zhì)性的、初級(jí)的、主要的或先行的權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)簽。如果詹姆斯并未履行這一初級(jí)義務(wù)，據(jù)說初級(jí)的權(quán)利和義務(wù)就立即被違反，而次級(jí)的權(quán)利和義務(wù)隨之產(chǎn)生。那就是說，要想防止史密斯針對(duì)詹姆斯提起成功訴訟所發(fā)生的法律后果，通過詹姆斯在5月1日付款“義務(wù)”之履行已不再可能。5月1日一去不復(fù)返了。不過，仍然存在詹姆斯對(duì)史密斯負(fù)有的一項(xiàng)比喻性的法律負(fù)擔(dān)，那被認(rèn)為是次級(jí)的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)中，這種次級(jí)權(quán)利和義務(wù)是什么呢？如果違反之滿足不是由史密斯遭受法律損害之支付而完成的，那么將被發(fā)現(xiàn)的重要外部實(shí)質(zhì)就是作為該違反之結(jié)果的同樣否定性法律后果的可能性。不過，“次級(jí)權(quán)利和義務(wù)”這一標(biāo)簽立即訴諸于詹姆斯為了阻止懲罰性法律后果發(fā)生而支付適當(dāng)數(shù)額損害賠償?shù)某橄笙胂蟆！熬葷?jì)性權(quán)利”一詞可能在同樣意義上使用，或者它可能被用來指稱可供史密斯針對(duì)詹姆斯不履行所用的法律救濟(jì)程序，或者該程序的最終救濟(jì)效果。

簡(jiǎn)言之，再次重申，“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”指的是外部世界的事實(shí)，或者我們對(duì)于這種事實(shí)的心理實(shí)現(xiàn)或想象。它們被用來抽象地處理和交流——一般帶有一些源于便利的模糊性——我們有關(guān)被預(yù)測(cè)的事件和情況與通過我們政府立法和司法機(jī)器之運(yùn)作可能產(chǎn)生的法律后果之間潛在的因果關(guān)系的心理概念和推理。我們可以處理有關(guān)并不使用“法律權(quán)利”和“法律義務(wù)”這些術(shù)語的序列的信息。例如，在我們假想的史密斯訴詹姆斯一案中，不必使用“權(quán)利”或“義務(wù)”這些詞，我們就可以具體描述何種行為會(huì)使詹姆斯承擔(dān)責(zé)任，什么會(huì)免除他的責(zé)任，以及通過何種法律程序，該責(zé)任會(huì)被執(zhí)行。當(dāng)這些術(shù)語被使用時(shí)，它們只是為了該情形及其潛在后果之面向的抽象討論而使用的簡(jiǎn)便工具。

如果至此人們理解我的意思，那他們就應(yīng)該很容易承認(rèn)我現(xiàn)在要接連提出的幾個(gè)相關(guān)命題的真理性，雖然這些命題可能會(huì)使得那些從來沒有仔細(xì)分析過他們對(duì)共同法律術(shù)語之用法的人感到驚訝。為了簡(jiǎn)潔明確，請(qǐng)?jiān)试S我簡(jiǎn)要重復(fù)一下我先前提出的兩個(gè)命題。我的第一項(xiàng)命題是，法律救濟(jì)并非根據(jù)常見用語，它們“維護(hù)”、“執(zhí)行”或“制裁”的相關(guān)法律權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果，而是構(gòu)成義務(wù)和權(quán)利之基本要素的相應(yīng)救濟(jì)的可能性。第二項(xiàng)命題是，法律權(quán)利和義務(wù)被劃分為初級(jí)的或?qū)嵸|(zhì)性的與次級(jí)的或救濟(jì)性的，只是就其作為譴責(zé)性法律后果之障礙方面對(duì)條件、行為、事件和結(jié)果進(jìn)行的分類。

以下命題是推論性的。命題三：在這個(gè)意義上，每一法律權(quán)利和義務(wù)都是具體的。賦予性事實(shí)是過去和現(xiàn)在具體的事件。防止或阻礙譴責(zé)性法律后果的行為或結(jié)果如果出現(xiàn)，便會(huì)是具體事件。違反之譴責(zé)性后果也會(huì)包括具體事件。偶發(fā)適用的法律救濟(jì)有利于和不利于的人是，或者在救濟(jì)完成之前將是具體可確定的人。的確，我們對(duì)所有這些的心理感知和想象都或多或少是抽象的，并且往往相當(dāng)泛化。這是人類知識(shí)和推理的特征。

命題四：任何權(quán)利或義務(wù)都無法完全界定，除非已經(jīng)特別指明，（1）權(quán)利和義務(wù)“存在”有利于的人或人們；（2）它“存在”不利于的人或人們；（3）將會(huì)“免除”義務(wù)的其他事件；（4）“違反”的其他潛在后果。

命題五：法律權(quán)利和義務(wù)有時(shí)被認(rèn)為是相關(guān)聯(lián)的。作為一個(gè)事實(shí)問題，法律權(quán)利與其“相關(guān)的”法律義務(wù)是完全相同的。這些術(shù)語間接指向的恰恰是同樣的事實(shí)，不論是實(shí)際的、假想的還是潛在的；也就是說，指向的是同樣的相互對(duì)立的人，同樣的名義上的事件，相同的“被要求的”行為或結(jié)果，相同的偶發(fā)性可用法律救濟(jì)。不過，當(dāng)我們談到義務(wù)時(shí)，我們的認(rèn)識(shí)強(qiáng)調(diào)的是負(fù)擔(dān)方面，而當(dāng)我們談及權(quán)利時(shí)，我們的認(rèn)識(shí)強(qiáng)調(diào)的則是利益方面。這些術(shù)語是相關(guān)聯(lián)的，但所指事實(shí)則是相同的。打個(gè)比方說，我們可以認(rèn)為，從柄端看法律權(quán)利就是法律義務(wù)，而從桿端看，法律義務(wù)就是法律權(quán)利。

其他幾項(xiàng)命題與我上文所述相關(guān)，但它們需要進(jìn)一步的予以澄清。物權(quán)是個(gè)常見的法律術(shù)語，與對(duì)人權(quán)相對(duì)應(yīng)。據(jù)說，物權(quán)被當(dāng)作一個(gè)標(biāo)簽使用，用來表示對(duì)抗整個(gè)世界的利益的權(quán)利。用更準(zhǔn)確的話說，它們是針對(duì)不確定的人的利益。相反，對(duì)人權(quán)是僅僅針對(duì)確定的或可確定的人的利益，或者針對(duì)這些人及其利益繼承人的利益。這種常用表述如何與我的第三項(xiàng)命題相協(xié)調(diào)呢？

事實(shí)上，物權(quán)并不是一項(xiàng)權(quán)利，而是權(quán)利的集合，包括“現(xiàn)有的”和潛在的或所有潛在的，它們以一種模糊抽象的方式被理解或想象在一起，并標(biāo)為“一項(xiàng)權(quán)利”。例如，特定土地所有者的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”被歸類為一項(xiàng)物權(quán)；但是，土地所有者并非僅僅享有單一權(quán)利。形象地說，他的“權(quán)利”就像眾多各種各樣的潛在的具體權(quán)利被捆綁在一起。只要有人逃避對(duì)權(quán)利“享有者”負(fù)有的法律責(zé)任，這一大捆中每一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都將包括某些事件，立即施加給這個(gè)人或這些人要求其必須完成某種確定的行為或事件和條件。例如，如果瓊斯靠近所有者土地的邊界線，只要他想避免法律責(zé)任，沒有法律理由他就不得通過這塊土地。這種說法在一定程度上表明了這種特定的確定義務(wù)及其“相關(guān)權(quán)利”的實(shí)質(zhì)。對(duì)于想要避免妨礙合法所有者的責(zé)任，或者避免“侵犯他河岸權(quán)”的某個(gè)人來說，當(dāng)限制或負(fù)擔(dān)發(fā)生時(shí)，也可以給出類似的說明；每一說明都在一定程度上描述了一種獨(dú)特的具體的法律義務(wù)和權(quán)利，其完整定義要包括我在第四項(xiàng)命題中列舉的所有要素。所有這些無限多數(shù)的潛在具體權(quán)利都通過“土地所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)短語簡(jiǎn)明但含糊地表述出來。

關(guān)于對(duì)人權(quán)這個(gè)短語，適用類似但更受限制的表述。人們會(huì)經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，他所說的“一項(xiàng)對(duì)人權(quán)”，只是他對(duì)各種潛在的具體權(quán)利和自由的“集合”的抽象理解，其中每一個(gè)“運(yùn)作起來”都針對(duì)的是同樣確定的人或人們，或者他們的利益繼承人。因此，顯而易見，在此我們對(duì)“法律權(quán)利”一詞有個(gè)獨(dú)特的用法，來表示我們之前探討過的具體類型的潛在“法律權(quán)利”的心理集合。這個(gè)術(shù)語的簡(jiǎn)要用法以及“法律義務(wù)”這個(gè)相應(yīng)術(shù)語的類似用法在技術(shù)性言論中相當(dāng)常見，但很少從更加明確和具體的應(yīng)用角度加以區(qū)分。雖然其自然結(jié)果是妨礙和混淆了對(duì)于法律權(quán)利和義務(wù)之性質(zhì)的探究，但不可否認(rèn)，這種使用習(xí)慣使得術(shù)語的不同應(yīng)用類型在語言上更加適當(dāng)。

命題六：“物權(quán)”并不是一個(gè)實(shí)際具體的外部實(shí)體，而是出于粗略分類和方便思考的目的，含糊地想象或?qū)崿F(xiàn)并以一個(gè)實(shí)體詞標(biāo)注的實(shí)際和潛在的具體權(quán)利的無限“集合”。類似表述通常也適用于“法律上的對(duì)人權(quán)”這個(gè)短語的使用。

“法律權(quán)利”一詞另一個(gè)相關(guān)但不同的意義出現(xiàn)在類似“法定訴權(quán)”這樣的短語中。這種用法只是表明下述事實(shí)，即權(quán)利“享有者”可以在所謂“訴因”基礎(chǔ)上堅(jiān)持一項(xiàng)訴訟。這種用法顯然有別于上文討論過的那些，雖然在涉及潛在訴訟或其他法律程序的結(jié)果方面，它在一定程度上有著意義的類似性。

我想提請(qǐng)注意的是，“法律權(quán)利”一詞還有其他三種技術(shù)性用法。如果甲給予乙一項(xiàng)穿越其土地的口頭許可，只要該許可并未撤銷，據(jù)說乙就享有穿越甲之土地的“權(quán)利”。如果我們?cè)敿?xì)考察這種標(biāo)簽性短語如此被應(yīng)用的因果事件和法律后果的可能性，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果對(duì)于乙的個(gè)人安全并無法律過錯(cuò)，甲或任何其他人對(duì)于乙之通行的干擾，并不會(huì)提供任何有利于乙的訴因。如果有人對(duì)乙進(jìn)行人身攻擊，或者如果他的人身受到了所采取的干擾方式的傷害，對(duì)乙所負(fù)的法律責(zé)任就會(huì)隨之而來；但是抽象地說，乙之通行被阻止的事實(shí)并不引發(fā)責(zé)任。許可的效力只是為乙提供了一項(xiàng)侵入甲的土地的責(zé)任豁免。它是在乙實(shí)際通過該土地時(shí)，防止引起一系列由甲選擇的通常法律上譴責(zé)性事件發(fā)生的要素。這種類型的權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人在其限度內(nèi)免于法律責(zé)任，而最先討論的那種具體權(quán)利的本質(zhì)是他人對(duì)權(quán)利人負(fù)有的偶發(fā)責(zé)任；在這兩種“權(quán)利”之間，存在一種在人們心中經(jīng)常含糊不清的明顯區(qū)別。這種含糊不清被同一個(gè)詞被用來指稱兩種不同的事物類型這個(gè)事實(shí)所加劇，也許正是由其引起。為了方便起見，我們可以將首先討論的那種“權(quán)利”稱為“攻擊性權(quán)利”，而將后一種類型的“權(quán)利”稱為“防御性權(quán)利”或“自由”。“攻擊性權(quán)利”是對(duì)權(quán)利人負(fù)有的相關(guān)義務(wù)，而“防御性權(quán)利”在本質(zhì)上并不是使權(quán)利人有利于他人的相應(yīng)法律義務(wù)；通過這種表述，我們可以簡(jiǎn)練地指出兩種類型之間的區(qū)別。抽象言之，“法律上的防御性權(quán)利”一詞具有與“法律上的攻擊性權(quán)利”一詞類似的含義，只要它指的是下述事實(shí)，即所預(yù)測(cè)事件之相關(guān)潛在的調(diào)整結(jié)果會(huì)有利于權(quán)利享有者。

正像“攻擊性”權(quán)利是具體的那樣，“防御性”權(quán)利或自由也是具體的。同樣，一項(xiàng)法律自由絕不會(huì)被完全界定，除非其要素在具體特性和細(xì)節(jié)上都被界定清楚。我們通常也會(huì)使用“法律自由”和“法律權(quán)利”（在“法律上的防御性權(quán)利”的意義上）等詞來指稱被簡(jiǎn)要地理解或想象成一個(gè)整體的類似法律自由的集合，而非單一具體的自由；我們可以使用“法律上的對(duì)物自由”和“法律上的對(duì)人自由”等短語，認(rèn)為它們具有類似于“對(duì)物”和“對(duì)人”在“攻擊性權(quán)利”意義上使用的“法律權(quán)利”所指的意義。此外，“攻擊性”權(quán)利和“防御性”權(quán)利或自由通常在心理上被與那些具體法律權(quán)利的大規(guī)模集合聯(lián)系在一起，通常由諸如“土地所有者的所有權(quán)”“甲的河岸權(quán)”“乙的人身自由權(quán)”等實(shí)體名稱來表示。也就是說，甲的“河岸權(quán)”既包括用水的法律自由（正當(dāng)使用而不負(fù)法律責(zé)任），也包括“攻擊性權(quán)利”，那本質(zhì)上是由他人因“侵犯”這些攻擊性權(quán)利而對(duì)他負(fù)有的潛在責(zé)任構(gòu)成的。

“法律權(quán)利”一詞另一種不同的用法出現(xiàn)在類似“轉(zhuǎn)讓權(quán)”這樣的表達(dá)方式中。如果我們?cè)诰唧w應(yīng)用中考察這種表達(dá)方式，比如“瓊斯有正當(dāng)權(quán)利將其土地以無條件繼承方式轉(zhuǎn)讓給亨利”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它只是意味著一項(xiàng)適當(dāng)轉(zhuǎn)讓手段將為亨利“創(chuàng)設(shè)”法律權(quán)利和自由的集合，這種集合類似于瓊斯在“轉(zhuǎn)讓”之前所享有的，并且導(dǎo)致瓊斯對(duì)該土地之法律權(quán)利和自由部分或全部消滅。“轉(zhuǎn)讓權(quán)”是通過轉(zhuǎn)讓完成法律效果的權(quán)力。其本質(zhì)正在于此，而非免于法律責(zé)任；它也并不是一項(xiàng)法律義務(wù)的“柄端”。因此，這是“法律權(quán)利”一詞極為獨(dú)特的含義。有著類似的外延，它往往——事實(shí)上通常——也以一種抽象和一般的意義被用來指稱作出任何無限數(shù)量的可能“轉(zhuǎn)讓”的權(quán)力，而非僅僅指稱特定具體的轉(zhuǎn)讓。

最后，“法律權(quán)利”一詞的另一種意義可能出現(xiàn)在類似“甲的繼承人有繼承死者遺產(chǎn)的法律權(quán)利”這樣的表述中。這并不直接簡(jiǎn)單地意味著，甲的繼承人享有某種免于法律責(zé)任的自由，也并不意味著他擁有特定的訴權(quán)，甚至并不意味著他有“轉(zhuǎn)讓”特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)力。它只是意味著，基于甲的死亡，繼承人才有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)；也就是說，它間接意味著，他享有或者到期將會(huì)享有法律權(quán)利和自由，以保護(hù)他對(duì)繼承權(quán)的享受。但更特別的是，他獲得并擁有這些權(quán)利和自由的權(quán)利將會(huì)得到維持，以對(duì)抗訴訟中的不利主張。因此，“法律權(quán)利”一詞的這種用法被我們考察過的前兩種意義所圍繞，因?yàn)椤皺?quán)利”所指稱的主題本身就是權(quán)利和自由的集合，但它還更為直接和特別地表述下述事實(shí)，即訴訟和其他司法程序的最終結(jié)果將會(huì)確認(rèn)，甲的繼承人享有這些權(quán)利和自由。因此，在這方面以及其他類似用法中，該術(shù)語的主要含義實(shí)際上相當(dāng)于“最佳資格”。

最后，我并未把這份簡(jiǎn)短的補(bǔ)充說明作為所考察短語在技術(shù)性法律交流中可能含有之意義的全面闡述。我試圖解釋的是在法律主題之科學(xué)討論中常見的最為重要的技術(shù)性含義。我并未試圖調(diào)和或批判之前的定義，也并未討論特定學(xué)者的限定性用法。所有的詞語定義都旨在解釋詞語的實(shí)際用法或提議某種用法。要想站得住腳，詞語用法的解釋就必須建立在對(duì)該用法的仔細(xì)審查和考量的基礎(chǔ)之上。不過，應(yīng)該牢記的是，使用者的抽象定義并不總是對(duì)他的用法之真實(shí)可靠的表示。人們對(duì)于詞語的使用通常是本能的、不加分析的，因此并不會(huì)對(duì)指稱和隱含的事物的個(gè)性和實(shí)際性質(zhì)有充分理解。關(guān)于復(fù)雜的事物，觀念分析以及技術(shù)性思維和言論之對(duì)象的個(gè)性和性質(zhì)的確定，是一項(xiàng)需要密切關(guān)注、思考、辨別和耐心的工作，通常甚至連聰明能干、訓(xùn)練有素的律師也不會(huì)感興趣，便足以確保這些必要條件的運(yùn)用并導(dǎo)致可靠結(jié)果。因此，我的目的只是通過獨(dú)立于之前形式上抽象的定義的分析，來揭示我們的術(shù)語在通常用法中相關(guān)的外部事實(shí)。我相信我至少已經(jīng)成功地說服了一些讀者，這篇補(bǔ)充說明是實(shí)際的技術(shù)性用法的示范，而非一系列優(yōu)選定義的論證。