作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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《外匯管理條例》第45條規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯四類行為屬于“非法買賣外匯”，均構(gòu)成行政違法；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

至于上述哪些情形構(gòu)成犯罪，《外匯管理條例》并沒有明確。所以，當時的司法實務往往將單純換匯者、偶爾介紹換匯者也納入刑事打擊范圍。

直到2019年，兩高發(fā)布《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋”），明確規(guī)定構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪的僅限于“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”兩類行為。

為什么要將四類情形限縮為兩類？

最高院《<關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文指出，倒買倒賣外匯指直接以低買高賣方式賺差價的行為，其主體是“換匯黃牛”；變相買賣外匯指以“跨境對敲”方式進行本外幣兌付的行為，其主體是“對敲型”地下錢莊。現(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務是資金跨國（境）兌付，導致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。據(jù)此，《解釋》第二條規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

換言之，《解釋》將“換匯黃牛”和對敲型地下錢莊作為外匯刑事案件的重點打擊對象。

問題來了：“換匯黃牛”與單純換匯者有什么區(qū)別？

實務中，“換匯黃牛”既有低買高賣賺取外匯差價的人員，也有幫助“對敲型”地下錢莊在本幣或外幣的單循環(huán)體系里專門從事資金轉(zhuǎn)移進而實現(xiàn)本外幣兌付效果的人員。

對于后一類“換匯黃牛”，客觀行為表現(xiàn)為按地下錢莊的指令往指定的境內(nèi)賬戶或境外賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣或外匯，即地下錢莊的幫助犯，以非法經(jīng)營罪的共犯論處。

實際上，單純的換匯者也是這樣操作的，因為二者往往就是資金對敲過程中的相對方。

那么，單純的換匯者與“換匯黃牛”如何區(qū)分？

單純換匯者要想出罪，關鍵在于證明其售匯或購匯行為不具有營利目的。

那么，如何證明不具有營利目的？

關鍵在于客觀上的換匯行為是否具有經(jīng)營性，即是否存在長期、持續(xù)地換匯服務。

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但是，一些辦案機關在認定主觀目的時，往往存在兩個誤區(qū)：

一是主觀歸罪，看口供或證言，只要換匯者承認希望通過換匯獲利，就認定具有營利目的。

如珠檢一部刑不訴〔2021〕15號一案，

甲是某外貿(mào)公司的老板，持有大量合法經(jīng)營的美元，后私下將持有的美元以對敲方式與某地下錢莊進行兌換，以當日官方外匯牌價為標準。

經(jīng)查，甲在案發(fā)期間累計換匯達3億多元。

根據(jù)在案的聊天記錄，公安發(fā)現(xiàn)甲與該地下錢莊有討價還價的情況，甲曾明確要求以高于當日官方牌價的價格售匯。

于是，公安就此認定甲具有營利目的，并移送審查起訴，指控甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

檢察院認為，追求高價換匯不等于換匯者以賺取差價為目的而專門從事?lián)Q匯。本案中，甲持有的美元系公司正常外貿(mào)業(yè)務所得，不是“倒買倒賣外匯”，也不存在“低買高賣”的情況。同時，在案證據(jù)無法明確甲持有美金的成本，且雙方實際的交易價格僅僅略高于官方牌價，不足以證明甲在出售外匯的過程中實際獲取了傭金或服務費。

綜上，即使甲在聊天中有追求高價換匯的意思表示，但在案證據(jù)不足以證明其主觀具有營利目的，故決定對甲（存疑）不起訴。

二是客觀歸罪，看獲利情況，只要換匯者實際通過換匯賺到了錢，就認定具有營利目的。

如（2023）浙03刑初26號一案，

被告人羅某等人通過所控制的多家香港公司的境外賬戶收取了大量外匯。被告人S某明知L某等人從事走私，仍幫忙聯(lián)系有換匯需求的客戶，協(xié)助偽造換匯客戶與香港公司之間的采購發(fā)票，以當天現(xiàn)匯價銷售外匯，S某將外匯轉(zhuǎn)賬至指定的境外賬戶，同時客戶將等額人民幣轉(zhuǎn)賬至S某控制的境內(nèi)賬戶。案發(fā)期間，羅某等人累計買賣歐元2300萬、美元8.4萬，折合人民幣1.8億元。

法院認為，羅某等人的外匯收入系合法外貿(mào)業(yè)務所得，雖然其換匯所得用于走私，但羅某等人沒有將“換匯”作為經(jīng)營性業(yè)務，其換匯用途雖然非法但不能因此否認其確屬“換匯自用”，故羅某等人不屬于地下錢莊的幫助犯，不構(gòu)成外匯型非法經(jīng)營罪。