（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

私募基金在募集階段如果具備兩個(gè)條件：一是登記備案，二是堅(jiān)持私募，作了合格投資人管理，一般來(lái)說(shuō)解決了很大一部分非法集資刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉欠Y需要具備“非法性”和“社會(huì)性”。備案使管理人獲得募集資金的資格。如果堅(jiān)持私募，作了合格投資者管理，則屬于“既認(rèn)錢(qián)又認(rèn)人”，就不具備非法集資的必要條件“社會(huì)性”。

有些私募基金在募集后，不按照備案的投資目標(biāo)進(jìn)行投資，相反從事違法犯罪行為，屬于以合法經(jīng)營(yíng)的形式募集資金，因此也不具備合法性。若具備“非法占有的目的”，則可能構(gòu)成集資詐騙罪。

法律上對(duì)“非法占有的目的”有專門(mén)規(guī)定。以下情形容易成立集資詐騙：

· 獲取資金后用于歸還債務(wù)。比如P某集資詐騙案中，因當(dāng)事人用虛假的債權(quán)質(zhì)押，獲取資金后用于歸還債務(wù)、支付犯罪成本等滅失性處置，造成98%以上的非法集資款無(wú)法歸還，其主觀上具有明顯的非法占有的故意。其行為構(gòu)成集資詐騙罪。

· 從事非法業(yè)務(wù)。比如Y某集資詐騙案，被告人非法集資資金用于支付投資人剛兌，發(fā)放高利貸、個(gè)人消費(fèi)及非法購(gòu)買(mǎi)他人信用卡、信用卡養(yǎng)卡、開(kāi)展比特幣業(yè)務(wù)等活動(dòng)。

· 用于高風(fēng)險(xiǎn)投資的。有的案件集資款主要用于高風(fēng)險(xiǎn)投資（虧損），造成被害人巨額經(jīng)濟(jì)損失，也符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件。

除此以外，有些基金募集后，管理人僅僅是改變了約定用途，將基金款項(xiàng)用于其它項(xiàng)目。若不具有“非法占有的目的”，則可能構(gòu)成挪用資金罪，不構(gòu)成刑罰較重的集資詐騙罪或者合同詐騙罪。

首先，一些案件中，在案資料和信息不足以證明該私募投資基金成立非法集資，包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

這是因?yàn)樯姘府a(chǎn)品已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案。產(chǎn)品有明確的備案號(hào)。投資人均為合格投資人，投資額為100萬(wàn)以上。

該基金有真實(shí)可查的底層資產(chǎn)。

另外基金運(yùn)作中也有切實(shí)可行的風(fēng)控措施，比如找了上市公司擔(dān)保、不動(dòng)產(chǎn)抵押。

根據(jù)以上情節(jié)，該基金在募集環(huán)節(jié)沒(méi)有問(wèn)題。刑事風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于，資金募集后的使用和挪用。根據(jù)有關(guān)情節(jié)成立挪用資金罪。

挪用資金罪見(jiàn)《刑法》第272條：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。

依據(jù)法律規(guī)定，私募基金公司募集資金后應(yīng)當(dāng)按照投向投資協(xié)議中約定的被投項(xiàng)目。然后依據(jù)“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，利益共享”的投資原則，與投資者分享收益或承擔(dān)損失，基金管理人從中賺取管理費(fèi)以及獲取投資收益。若管理人或公司高管在各種因素的作用下，對(duì)上述模式予以調(diào)整，將資金募集后投向其他項(xiàng)目，或者為了快速募集資金，“調(diào)整”資金的使用方式，則可能構(gòu)成挪用資金罪。

相關(guān)案例見(jiàn)以下：

郭某挪用資金案（2018）皖01刑終477號(hào)

案情：2015年1月底，郭某經(jīng)人介紹，與安糧控股公司的副總經(jīng)理張某、戰(zhàn)略投資部的陳總經(jīng)協(xié)商，于2015年3月5日，以北京統(tǒng)元投資公司的名義與安糧控股公司簽署《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，共同設(shè)立安糧·統(tǒng)元富邦新城市經(jīng)濟(jì)投資基金計(jì)劃。

初始設(shè)立額度為2億元，整體存量規(guī)模不超過(guò)20億元，募集資金用途是為安糧控股公司及其下屬各子公司、參或控股項(xiàng)目公司目前持有以及未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)擬投資的各類型項(xiàng)目提供專項(xiàng)投資資金、流動(dòng)資金支持、資產(chǎn)證券化等各類型金融服務(wù)，基金采取有限合伙形式。

2015年3月6日，統(tǒng)元富邦投資中心被核準(zhǔn)登記，為有限合伙企業(yè)，登記合伙人分別為北京統(tǒng)元投資公司（普通合伙人）、蘇州統(tǒng)德天展公司（有限合伙人）；執(zhí)行事務(wù)合伙人為北京統(tǒng)元投資公司，委派被告人郭某為執(zhí)行事務(wù)合伙人的代表。蘇州統(tǒng)德天展公司系為安糧控股公司代持合伙份額。

被告人郭某作為執(zhí)行事務(wù)合伙人的代表，以“蘇州安糧統(tǒng)元富邦投資中心（有限合伙）綜合收益權(quán)投資基金計(jì)劃（富邦Ⅰ號(hào)）”（以下簡(jiǎn)稱為富邦Ⅰ號(hào)基金計(jì)劃）名義進(jìn)行了基金募集。

2015年3月底至7月期間，先后自安徽亞微資產(chǎn)管理有限公司以及胡某等8名自然人處募集到資金2735萬(wàn)元，所募集的資金均轉(zhuǎn)入了統(tǒng)元富邦投資中心在中信銀行合肥政務(wù)區(qū)支行設(shè)立的基金募集專用賬戶（尾號(hào)1312）。之后，有300萬(wàn)元以計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金名義轉(zhuǎn)至北京統(tǒng)元投資公司，其余2435萬(wàn)元被告人郭某未履行投資決策程序，違反約定的資金用途，以資金托管名義轉(zhuǎn)至統(tǒng)德恒既投資中心銀行賬戶，繼而轉(zhuǎn)至郭某個(gè)人賬戶和與統(tǒng)元富邦投資中心無(wú)關(guān)的個(gè)人及單位銀行賬戶，至案發(fā)時(shí)未歸還。

一審法院認(rèn)為：

被告人郭某在擔(dān)任蘇州安糧統(tǒng)元富邦投資中心（有限合伙）執(zhí)行事務(wù)合伙人的代表期間，利用職務(wù)上的便利，挪用該投資中心募集資金中的2285.6萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用，數(shù)額巨大，至今不能歸還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。

一審判決：郭某犯挪用資金罪。

上訴：一審判后，被告人郭某不服，上訴認(rèn)為其對(duì)涉案資金的使用符合約定的投資用途，也符合其職權(quán)范圍，符合私募資金的宗旨和目的，并不是挪用，也沒(méi)有違反專款專用，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

二審情況：法院認(rèn)為，北京統(tǒng)元投資公司與安糧控股公司合作成立的統(tǒng)元富邦投資中心的目的是為安糧控股公司及其下屬各子公司、參/控股公司，目前持有以及未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)擬投資的各類型項(xiàng)目提供專項(xiàng)投資資金、流動(dòng)資金支持、資產(chǎn)證劵化等各類型金融服務(wù)；所有基金業(yè)務(wù)投資標(biāo)準(zhǔn)必須為基金的設(shè)立目標(biāo)而制定。

統(tǒng)元富邦投資中心、富邦Ⅰ號(hào)基金是基于此目的而成立和募集，北京統(tǒng)元投資公司作為普通合伙人擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，上訴人郭某作為執(zhí)行事務(wù)合伙人委派的代表，并不享有獨(dú)立投資決策權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照約定，對(duì)募集資金的投向履行投資決策程序，并執(zhí)行投資決策決定。

上訴人郭某將富邦I(lǐng)號(hào)募集的大部分資金既未經(jīng)過(guò)投資決策程序，又未獲得安糧控股公司或安糧集團(tuán)同意，自行決定轉(zhuǎn)至統(tǒng)德恒既投資中心使用，最終轉(zhuǎn)至其個(gè)人賬戶以及與統(tǒng)元富邦投資中心、安糧控股公司、安糧集團(tuán)無(wú)關(guān)的個(gè)人或單位賬戶。郭某利用擔(dān)任蘇州安糧統(tǒng)元富邦投資中心執(zhí)行事務(wù)合伙人的代表的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，超過(guò)三個(gè)月未還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。故該上訴意見(jiàn)不能成立。

二審判決：維持原判。（END）

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