（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

私募基金在募集階段如果具備兩個條件：一是登記備案，二是堅持私募，作了合格投資人管理，一般來說解決了很大一部分非法集資刑事犯罪風險。因為非法集資需要具備“非法性”和“社會性”。備案使管理人獲得募集資金的資格。如果堅持私募，作了合格投資者管理，則屬于“既認錢又認人”，就不具備非法集資的必要條件“社會性”。

有些私募基金在募集后，不按照備案的投資目標進行投資，相反從事違法犯罪行為，屬于以合法經營的形式募集資金，因此也不具備合法性。若具備“非法占有的目的”，則可能構成集資詐騙罪。

法律上對“非法占有的目的”有專門規定。以下情形容易成立集資詐騙：

· 獲取資金后用于歸還債務。比如P某集資詐騙案中，因當事人用虛假的債權質押，獲取資金后用于歸還債務、支付犯罪成本等滅失性處置，造成98%以上的非法集資款無法歸還，其主觀上具有明顯的非法占有的故意。其行為構成集資詐騙罪。

· 從事非法業務。比如Y某集資詐騙案，被告人非法集資資金用于支付投資人剛兌，發放高利貸、個人消費及非法購買他人信用卡、信用卡養卡、開展比特幣業務等活動。

· 用于高風險投資的。有的案件集資款主要用于高風險投資（虧損），造成被害人巨額經濟損失，也符合集資詐騙罪的構成要件。

除此以外，有些基金募集后，管理人僅僅是改變了約定用途，將基金款項用于其它項目。若不具有“非法占有的目的”，則可能構成挪用資金罪，不構成刑罰較重的集資詐騙罪或者合同詐騙罪。

首先，一些案件中，在案資料和信息不足以證明該私募投資基金成立非法集資，包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

這是因為涉案產品已經在基金業協會登記備案。產品有明確的備案號。投資人均為合格投資人，投資額為100萬以上。

該基金有真實可查的底層資產。

另外基金運作中也有切實可行的風控措施，比如找了上市公司擔保、不動產抵押。

根據以上情節，該基金在募集環節沒有問題。刑事風險產生于，資金募集后的使用和挪用。根據有關情節成立挪用資金罪。

挪用資金罪見《刑法》第272條：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。

依據法律規定，私募基金公司募集資金后應當按照投向投資協議中約定的被投項目。然后依據“風險自負，利益共享”的投資原則，與投資者分享收益或承擔損失，基金管理人從中賺取管理費以及獲取投資收益。若管理人或公司高管在各種因素的作用下，對上述模式予以調整，將資金募集后投向其他項目，或者為了快速募集資金，“調整”資金的使用方式，則可能構成挪用資金罪。

相關案例見以下：

郭某挪用資金案（2018）皖01刑終477號

案情：2015年1月底，郭某經人介紹，與安糧控股公司的副總經理張某、戰略投資部的陳總經協商，于2015年3月5日，以北京統元投資公司的名義與安糧控股公司簽署《戰略合作框架協議》，共同設立安糧·統元富邦新城市經濟投資基金計劃。

初始設立額度為2億元，整體存量規模不超過20億元，募集資金用途是為安糧控股公司及其下屬各子公司、參或控股項目公司目前持有以及未來一段時間內擬投資的各類型項目提供專項投資資金、流動資金支持、資產證券化等各類型金融服務，基金采取有限合伙形式。

2015年3月6日，統元富邦投資中心被核準登記，為有限合伙企業，登記合伙人分別為北京統元投資公司（普通合伙人）、蘇州統德天展公司（有限合伙人）；執行事務合伙人為北京統元投資公司，委派被告人郭某為執行事務合伙人的代表。蘇州統德天展公司系為安糧控股公司代持合伙份額。

被告人郭某作為執行事務合伙人的代表，以“蘇州安糧統元富邦投資中心（有限合伙）綜合收益權投資基金計劃（富邦Ⅰ號）”（以下簡稱為富邦Ⅰ號基金計劃）名義進行了基金募集。

2015年3月底至7月期間，先后自安徽亞微資產管理有限公司以及胡某等8名自然人處募集到資金2735萬元，所募集的資金均轉入了統元富邦投資中心在中信銀行合肥政務區支行設立的基金募集專用賬戶（尾號1312）。之后，有300萬元以計提風險準備金名義轉至北京統元投資公司，其余2435萬元被告人郭某未履行投資決策程序，違反約定的資金用途，以資金托管名義轉至統德恒既投資中心銀行賬戶，繼而轉至郭某個人賬戶和與統元富邦投資中心無關的個人及單位銀行賬戶，至案發時未歸還。

一審法院認為：

被告人郭某在擔任蘇州安糧統元富邦投資中心（有限合伙）執行事務合伙人的代表期間，利用職務上的便利，挪用該投資中心募集資金中的2285.6萬元歸個人使用，數額巨大，至今不能歸還，其行為已構成挪用資金罪。

一審判決：郭某犯挪用資金罪。

上訴：一審判后，被告人郭某不服，上訴認為其對涉案資金的使用符合約定的投資用途，也符合其職權范圍，符合私募資金的宗旨和目的，并不是挪用，也沒有違反?？顚Ｓ茫姓J定事實錯誤。

二審情況：法院認為，北京統元投資公司與安糧控股公司合作成立的統元富邦投資中心的目的是為安糧控股公司及其下屬各子公司、參/控股公司，目前持有以及未來一段時間內擬投資的各類型項目提供專項投資資金、流動資金支持、資產證劵化等各類型金融服務；所有基金業務投資標準必須為基金的設立目標而制定。

統元富邦投資中心、富邦Ⅰ號基金是基于此目的而成立和募集，北京統元投資公司作為普通合伙人擔任執行事務合伙人，上訴人郭某作為執行事務合伙人委派的代表，并不享有獨立投資決策權，應當依照約定，對募集資金的投向履行投資決策程序，并執行投資決策決定。

上訴人郭某將富邦I號募集的大部分資金既未經過投資決策程序，又未獲得安糧控股公司或安糧集團同意，自行決定轉至統德恒既投資中心使用，最終轉至其個人賬戶以及與統元富邦投資中心、安糧控股公司、安糧集團無關的個人或單位賬戶。郭某利用擔任蘇州安糧統元富邦投資中心執行事務合伙人的代表的便利，挪用本單位資金歸個人使用，超過三個月未還，其行為已構成挪用資金罪。故該上訴意見不能成立。

二審判決：維持原判。（END）

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