導讀：本文通過真實案例，簡要說明非法吸收公眾存款罪二審、上訴刑事案件中，辯護律師對判罰畸重的案件如何爭取改判的辯護思路，包括無罪改判、因作用和地位認定不當改判、退賠改判、因犯罪金額認定錯誤改判和認定自首改判的情況下，律師的辯護方案。

目 錄

一、二審改判無罪

二、作用和地位認定不當，二審改判

三、審理期間退賠，二審改判

四、犯罪金額認定錯誤，二審改判

五、認定自首，二審改判

正 文

非法吸收公眾存款罪當事人在一審后可能認為判罰太重。若情況屬實，可以在刑事辯護律師的幫助下上訴作二審。二審是一個重要的審理程序。一審判決后，可能發(fā)現罪名定錯了，本應是非法吸收公眾存款罪，結果定成了集資詐騙罪，這就需要二審改判。也可能是無罪的案件判了有罪。但是更多的情況下是量刑太重，量刑畸重的也應當改判。

以下通過真實案例，簡要說明非法吸收公眾存款罪二審、上訴案件中，刑事律師對判罰畸重的案件如何爭取改判的辯護思路。

一、二審改判無罪

非法吸收公眾存款罪的律師無罪辯護點主要集中在：第一，不符合該罪的犯罪構成；第二，未達到立案追訴標準。

第一點指不符合非法吸收公眾存款的四個要件，即“四性”。“四性”由《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《非法集資解釋》）第一條規(guī)定，分別是“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”（“非法性”）、“通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳”（“公開性”）、“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”（“利誘性”）和“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”（“社會性”）。

就第二點而言，《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案標準（二）》）規(guī)定4種非吸犯罪的立案標準為：非吸金額100萬，或者人數150人，或者損失50萬。達到這個門檻的追究刑事責任。反之，不作為犯罪處理。

像郭某甲、周某甲合同詐騙、非法吸收公眾存款二審案〔（2015）長刑終字第00303號〕案中，檢察院指控被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年，以建設、維修吉林省鴻宇糧食倉儲有限公司的名義，并承諾高利息，吸收公眾存款。該案一審判決郭某甲犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑7年6個月，并處罰金20萬元人民幣；被告人周某甲犯非法吸收公眾存款罪，判處3年6個月，并處罰金10萬元人民幣。

二審經過審理，吉林省長春市中級人民法院認為：郭某甲、周某甲借款及通過親友向他人借款的對象特定，且未向社會公開宣傳，應屬民間借貸，二上訴人的行為不構成非法吸收公眾存款罪，故對該上訴理由予以采納。

本案二審改判無罪。

二、作用和地位認定不當，二審改判

非法吸收公眾存款犯罪的多名被告人中，并不是每個人所起到的作用都是一樣的，有主、從犯之分。主犯和從犯的認定系根據各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用來區(qū)分，若他們的地位和作用一致或相當，則均認定為主犯。若有不一致，則可能有主、從犯之別。

《量刑指導意見》規(guī)定：對于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應當予以從寬處罰，減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

由此可見若爭取到從犯的地位，對當事人量刑有重大好處。對于代理上訴案件的刑事律師來說，從這一點發(fā)力，有時候能取得改判的結果。

比如杜×、陳×林非法吸收公眾存款二審案〔(2021)皖15刑終3號〕中，2016年12月以來，被告人杜×伙同鮑某、曹某1(均另案處理)等人注冊成立霍山存德商務信息咨詢有限公司，通過發(fā)放宣傳單、答謝宴等方式向社會進行公開宣傳，以項目投資入伙為名，并承諾在一定期限內還本給付收益，非法吸收社會公眾資金。

截至2019年2月案發(fā)時，霍山存德公司非法吸收公眾存款對象666人，總金額8604.3萬元，已返還投資本金3660.3萬元，已支付收益591.03萬元，未返還投資本金4944萬元，其中杜×個人投資10萬元(未返還)。

一審判決：非法吸收公眾存款，被告人杜×在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陳×林等起次要作用，是從犯，依法分別予以從輕或減輕處罰。一審判決被告人杜×犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑5年零3個月；

二審經審查，上訴人杜×雖然是公司負責人，但其對非法吸收的公眾存款沒有實際控制權，也起不到實際上的組織、領導和管理作用，因此，上訴人杜×在共同犯罪過程中起次要的輔助作用，應為從犯。原審認定杜×為主犯不當，予以糾正，并對其從輕處罰。

本案由安徽省六安市中級人民法院改判：4年6個月。

三、審理期間退賠，二審改判

非吸案件的退贓退賠對案件結果有重大影響。刑事律師在代理案件過程中，一般都主張當事人積極退贓退賠。這是有法律依據的。

《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定，非法吸收公眾存款罪當事人在提起公訴前（也就是案件提起公訴到法院階段前）積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

另外，前述《非法集資解釋》在2022年3月修改時，專門為此增加一條，作為第6條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”

一審結束后，在案件二審期間繼續(xù)退賠的，也直接影響到二審的結果。

陸某非法吸收公眾存款罪二審案〔(2021)新23刑終55號〕中，檢察機關指控，2018年1月至5月間，被告人陸×強作為廣東包天下網絡科技有限公司昌吉代理人、廣東包天下網絡科技有限公司昌吉分公司法定代表人，利用廣東包天下網絡科技有限公司網絡平臺，共向171位社會不特定人群吸收存款3775701.61元。

一審判決：被告人陸×強犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年4個月，并處罰金12萬元。

二審期間基于上訴人親屬已退繳違法所得，所居住社區(qū)同意接受社區(qū)矯正等新出現的事實，并充分考慮陸×強的犯罪性質、情節(jié)和認罪、悔罪態(tài)度，決定對陸富強適用緩刑。

經過審理，二審由新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院改判：2年，緩刑2年，并處罰金10萬元。

四、犯罪金額認定錯誤，二審改判

金額是基本的犯罪事實，對量刑有重大影響。非吸案犯罪金額通常由審計報告來證明，但是審計機構的數字取自公安機關交付的資料，這些資料包括相關協議、合同、銀行轉賬記錄等書證，可能并不完全反映案件事實，導致統計錯誤。

根據法律規(guī)定，集資項目的發(fā)起者、組織者通常應當對吸收公眾存款的全部數額負責，團隊負責人對團隊的總金額負責，而業(yè)務員個人只對自己募集的金額承擔責任。為真實統計涉案人員的犯罪金額，應結合相關人員的地位、作用以及參與時間進行綜合評判。涉案人員在離職后投資人的投資金額，不應計入當事人的總金額。

除此以外，行為人吸收的資金應當為實際吸收的資金，而不是合同金額。對于復投，根據《非法集資解釋》第5條：“集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”

計算涉案金額時應將利用利息轉存部分予以扣除。自身及直系親屬的投資額，在司法實踐中亦應扣除。

在鄂×濱、唐×等非法吸收公眾存款刑事二審案〔(2022)遼02刑終22號〕中，原判認定，2017年初至2018年5月期間，大連參林綠洲商貿有限公司法人（實際控制人）韓某（另案處理）及部門負責人王某（另案處理）等人在公司未取得金融許可資質的情況下，以大連參林綠洲商貿有限公司的名義，在大連市甘井子區(qū)一帆風順生態(tài)酒店內面向社會不特定群體，通過圖片、會員章程等方式，進行企業(yè)規(guī)模及業(yè)績、承諾高額利息的宣傳，引誘社會眾多人員與大連參林綠洲商貿有限公司簽訂“會員合同書”“股權證”的方式吸收投資。

本案二審時因一審提交的審計報告數字有誤，由審計機構重新提交審計報告，相較于一審判決，遼寧省大連市中級人民法院對被告人鄂×濱、唐×犯和沈×峰等被告人的刑期從5年6個月、4年6個月、3年3個月等，分別減少為3年、2年9個月，2年2個月不等。

五、認定自首，二審改判

《量刑指導意見》規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。

二審中若爭取得到“自首”的情節(jié)，對當事人不僅可能減輕30-40%的判罰利益，而且一旦有自首情節(jié)，實踐中爭取緩刑也相對容易得多。所以具備條件的一定要積極爭取。

爭取自首情節(jié)需從兩方面著手：（1）主動投案；（2）如實供述自己罪行。

在公安機關未傳喚的情況下主動投案，均視為“主動投案”。有的當事人在律師的陪同下去自首，亦不影響自首的成立。

在郝×峰、陶×非法吸收公眾存款二審案〔(2020)豫02刑終57號〕中，被告人郝×峰于2012年到開封市政合集團中小企業(yè)投資有限公司（以下稱政合公司）工作，任大梁路營業(yè)部業(yè)務員，郝×峰在任職期間，以高額利息為誘餌，幫助政合公司面向社會不特定公眾吸收存款，并從中獲取傭金提成。

一審判決郝×峰構成非法吸收公眾存款罪，認定到案后如實供述犯罪事實，有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。鑒于被告人主動退繳部分違法所得，酌定從輕處罰。判決 4年6個月。

二審：未予認定構成自首錯誤，另原判認定上訴人郝×峰退繳違法所得數額錯誤，故量刑不當，應予糾正。

河南省開封市中級人民法院改判：4年。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

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