作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在商業秘密司法鑒定中，存在兩個鑒定，一是非公知性鑒定，二是同一性鑒定，其所鑒定的客體均是技術信息，商業秘密載體是記錄了商業秘密信息的客觀載體，如圖紙、光盤、U盤等等，但商業秘密載體并非司法鑒定的對象。毋庸置疑，基于技術信息是記錄在商業秘密載體當中，假定商業秘密載體出現了問題，必然會影響到鑒定結果。特別在當前，鑒定人在接受委托鑒定過程中，其僅需要負注意義務，而無須承擔核對義務，故對商業秘密載體的鑒別是在鑒定人鑒定范圍之外的。那么，在辦理侵犯商業秘密案件時，對商業秘密載體該如何有效質證呢？上海漢光知識產權數據科技有限公司的沈兵先生曾從鑒定的視角撰文細談商業秘密信息載體的鑒真問題，本文在借鑒該文的基礎上，試以法庭質證的視角淺述商業秘密載體問題。

當前的商業秘密訴訟中，非公知性鑒定和同一性鑒定并不一定需要將商業秘密信息載體/涉嫌侵權信息的載體列入檢材范圍進行鑒定，尤其是在非公知性鑒定中，鑒定人員一般不對商業秘密載體和商業秘密信息進行核查，以查證其是否配對。另外，辦案機關向鑒定機構送檢的檢材在來源上是否合法，是否真實，這也不在鑒定人員的審查注意范圍當中。因此，商業秘密載體是否客觀真實，權利人主張的商業秘密信息可否得到商業秘密信息載體的支持，是一個十分重要的問題。在學界，通常使用“鑒真”一詞表述對證據統一性的質證，放在對商業秘密載體的統一性的質證上，鑒真可以分為外部鑒真與內部鑒真。“外部鑒真”指的是相關載體是否真實，即案卷材料中所記錄的商業秘密載體是否為真實的載體，這就涉及到辦案人員在勘驗、檢查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法辦案，案件中是否存在程序違法。公安機關所扣押記錄、扣押清單上所記錄的商業秘密載體是否為客觀上真實的載體，對外部商業秘密載體進行鑒真的方式可所采用對一般物證的鑒真方法。“內部鑒真”指的是鑒別涉訴的商業秘密載體是否能夠反映訴爭的商業秘密信息。

應當來說，不論是外部鑒真，抑或是內部鑒真，對案件的辦理都是非常重要的。假定外部鑒真不成立，那么該載體的真實性、合法性與關聯性存疑，對于證據能力上存在瑕疵的載體，除非辦案人員能提供其他證據材料對之進行補強，否則該商業秘密載體會被認定為非法證據，予以排除。若該載體屬于刑事訴訟法所規定的非法證據，則可依法將之直接排除，不得用作訴訟證據。假定內部鑒真不成立，那么該載體對反映商業秘密信息沒有意義，司法鑒定機構所作出的鑒定意見也即不符合案件事實，依法不應當予以采信。因此，從質證的視角來看，對商業秘密載體進行鑒真具有顯著意義。

以重慶的一起涉侵犯商業秘密罪的不起訴案件為例，甲公司控告乙公司侵犯了其商業秘密，辦案檢察院審查后，認為該案證據不足以證實乙公司所生產的廢油再生精餾設備，均系從甲公司處獲取并使用，原因是甲公司用于鑒定出其所生產的廢油再生精餾設備存在17項技術秘點的送檢圖紙，系在夏某某、鄭某某、唐某某均已從甲公司離職后形成，甲公司最初生產出的設備樣機本身具有多少技術秘點不清，且之后對樣機進行了多處改進，現樣機已經不復存在。因此，按這樣分析，該案是無法對樣機具有的技術秘點進行鑒定。并且，夏某某、鄭某某、唐某某在甲公司工作期間究竟獲取了廢油再生精餾設備哪些技術秘密，沒有充足的證據證實，不足以完全排除夏某某等人從甲公司以外的渠道獲取到相同技術秘點的可能性，如夏某某等人自主研發出相同技術秘點，或從第三方獲取到相關技術秘點。最終對上述乙公司及夏某某等幾人作出了不起訴處理。

通常來說，被害人還是辦案人員將材料遞交給鑒定機構時，其需要提供商業信息說明書、商業秘密載體及相關的終端產品，但實踐當中，基于當前的商業秘密的非公知鑒定和同一性鑒定中，并不要求將商業秘密信息載體或涉嫌侵權信息的載體列入檢材范圍，故鑒定人員并不一定會去核實這些載體及終端產品是否確實包含了這些技術秘點。因此，在送檢與鑒定結論之間存在漏洞。有時，鑒定結果不可信并非因鑒定過程出現問題，也非鑒定人員的專業能力問題，而是在鑒定之前的環節上，出現了商業秘密載體合法性、真實性與關聯性的問題，由此導致后期的鑒定結論出現謬誤。

外部鑒真的方法，在一般的刑事案件中也常用，審查記錄商業秘密信息的載體來源是否合法且真實，其是否具有合法性、真實性與關聯性，從物證的視角，可以將相關的商業秘密載體予以剖析，例如查封、扣押的載體是不是拿去送檢的物品，通過審查查封、扣押、檢查及勘驗筆錄等是否真實、詳盡、客觀地記錄了查獲該載體的經過，及讓當事人及證人對該載體物證進行辨認，以確認兩者的一致性等等。

從商業秘密內部鑒真來看，其同樣也是具有重大意義，通常需要注意兩個問題，一是該商業秘密信息是否記錄在該載體當中，二是該載體上的商業秘密信息的形成時間，是否在侵犯商業秘密行為之前就已經存在，在軟件代碼類案件中尤其需要注意上述問題。例如，涉訴的商業秘密信息是否在載體中有所反映，該商業信息是否為杜撰虛假的，還是客觀真實的，系被害企業為了惡意追訴被告人而杜撰出來的虛假信息，還是所謂的被害企業在獲知被告人的商業秘密后，惡意控告，謊稱其是該商業信息的權利人，以達到打擊競爭對手之目的。另外，不僅需要判斷該載體是否記錄涉訴的技術秘點，還要查看該載體所形成過程及記錄技術秘點的具體時間。因為鑒定涉訴技術信息的非公知性與同一性是以侵權行為實施時為基準日，如果載體記錄商業秘密的時間是在行為實施日之后，那么則沒有合理的理由認定被告人實施了侵犯商業秘密的行為，毫無疑問，未卜先知明顯有違常理。

結語：涉訴的技術信息來源于載體，假定涉訴的技術信息不能得到載體的支持，那么對技術信息進行非公知性和同一性鑒定也應當是無效的。應當來說，在質證思路上，相對于質證非公知性與同一性等鑒定意見，對商業秘密載體的鑒真是更前的一環。