作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

國內的醫療器械需要保持高速增長的態勢，市場規模已逾萬億，諸多企業紛紛入局試水，行業競爭持續加劇。對于高端的醫療器械產品，市場需求大，掌握相關技術的企業卻相對較少，盡管越來越多企業愿意花費巨大成本投入研發，但高端醫療器械的研發具有多學科交叉、研發投入高、研發周期長的特點，一個產品需經過立項、評估，到試驗、開發，再到改進投產，最后實現量產，推向市場，這個過程聚集眾多的知識產權，由此致使該領域的知識產權侵權案件頻發。在涉訴案件中，究竟是被告人所實施的是不正當競爭侵權行為，還是所謂的被害人為打擊競爭對手而惡意挑起訴訟，這需要我們利用法律思維對此甄別。

在醫療器械領域，企業對核心技術的保護，多以專利或商業秘密的方式進行布局。同為知識產權，商業秘密與專利的保護機制有所不同，商業秘密具有非公開性、長期性與分散性的特點。有些技術沒有達到明顯的技術創新，達不到申請專利的要求，只能以商業秘密來保護；某些技術正在申請專利，在還沒有獲得專利前，以商業秘密的方式予以保護；或者權利人認為該技術明顯領先于同行業，相較于發明專利的二十年專有期限，以商業秘密的形式能獲得較長的領先優勢，獲取更多的經濟收益?？偟膩碚f，目前，以商業秘密的方式對核心技術進行保護的企業不在少數。

醫療器械可以分為高值醫用耗材、低值醫用耗材、醫療設備及IVD（體外診斷）四大類。涉侵犯商業秘密罪的案件主要集中在科技含量更高的細分領域，比如脈沖電刺激腦科學、醫學成像、人工器官、植入介入設備、手術器械、微流控芯片、手術機器人。涉案的技術信息類秘點主要有產品的構造、組合、公差、涂料、新材料、算法、數據庫、源代碼、工藝流程、關鍵性材料配比、涂膜順序、設備的電路設計、工藝流程、關鍵的技術參數、實驗數據等。涉客戶信息類秘點主要有銷售機構的客戶名單、產品報價、市場策略、客戶交易習慣、供應原材料的來源、價格等交易信息、產品的配送、運輸及存儲機構的庫存等信息。涉案被告人常是被害企業的前高管、前技術人員，或行業內的競爭對手，或與被害企業有過技術合作的企業。關于涉醫療器械類侵犯商業秘密罪，筆者試站在辯方的立場，探討無罪辯護思路，囿于文章篇幅限制，筆者在此僅對該類型案件中涉技術信息的部分常見問題作些分析，點到即止，想了解更多與商業秘密的相關法律知識，可翻閱筆者以往的文章。

一是商業秘密的權屬問題。侵犯商業秘密罪是否成立，首先需要辨析商業秘密的權利歸屬，假定被告人依法對相關技術是擁有相關知識產權權屬的，毋庸置疑，這是不能認定被告人構成侵犯商業秘密罪的。關于知識產權的權屬，其中常涉及到技術委托開發、合作開發、職務成果等諸多法律問題。

行業分工細化，企業間技術合作常態化，技術委托開發與合作開發十分常見。因被害人與被告人間的商務合作，在此而衍生出的技術權屬是一個非常重要的問題，也是解決商業秘密糾紛的前置性問題。合作開發是指雙方基于共同的創作意愿，均需要分別投入資金、人員或技術，通過技術投資、分工參與、協作配合等方式，共同參與軟件的開發過程。委托開發是指開發方基于委托方的委托進行技術開發，委托方一般僅負責提供開發需求、資金、設備等物質條件或者承擔輔助協作事項；而開發方是承擔實質性開發工作的一方，負責制定和實施研究開發計劃，按期完成開發工作，交付開發成果，提供有關技術資料和必要的技術指導，幫助委托人掌握開發成果。

無論是合法開發，還是委托開發。假定雙方在合同中約定技術歸屬的，則按約定；若雙方沒有約定的，合作開發者共同擁有該技術的權屬；委托開發者，僅受托者擁有該技術權屬，但雙方均有使用權。這是基于知識產權激勵機制，商業秘密是智力成果，誰參與了開發，對技術的開發起來貢獻，則其就應當是該技術的權屬人，而僅對技術開發作投資、提供物質支持，未實際參與到研發工作的，則不能將之劃定為技術的權屬人，除非在雙方有合同約定技術權屬。此外，值得一提的是，科研院校是技術研發的主力軍，盡管成果由個人或團隊創造，但本質上屬于研發人在高校、公司內的科研項目而形成的，那么該權屬應該是要歸屬于高校。在辦理案件中，我們需要注意技術成果是否已被以論文等形式發表公開，相關技術已向社會公眾公開，則該技術喪失秘密性，此時不可再主張該技術屬于商業秘密。

二是涉案技術的非公知性問題。商業秘密是以隱秘手段獲得保護，專利是以技術公開來換取保護，保護商業秘密之初衷是為維護市場良好的競爭環境，而保護專利的出發點是為了鼓勵和推動創新。假定所主張的信息已為公眾所知曉，就不能再視為商業秘密了，出于推動社會的發展，推動全行業技術水平提高的考慮，使用這些技術也不能視為侵犯商業秘密。假定某項技術已申請專利，已向社會公開了，此時也不能再以侵犯商業秘密為由提起訴訟。那么，什么是商業秘密的公知性？公知性的對立面是非公知性，非公知性也就是商業秘密的“不為公眾所知悉”。只要當涉案的技術信息具有非公知性，才能以商業秘密來保護。

怎么理解非公知性中的“不為公眾所知悉”？其一，怎么理解“公眾”，這里的公眾并非指一般的人民群眾，而是指在這個行業內的競爭對手，或者這個領域的工作人員，或可能從該信息領域內能夠獲得經濟利益的人員。但是，以下幾類人是可以排除在“公眾”的范疇的，比如技術的投資方、合作方，技術的受讓人，共同開發人，因參與工作而知曉了技術秘密的工作人員，企業的高管與工程師。其二，怎么理解“知悉”？“知悉”不能是一知半解，應該是知透、知全。如果對商業秘密信息的報道、產品公示，并沒有涉及到秘密信息的具體細節和深層次內容的，也不會使技術信息失去秘密性。

其三，怎么理解“不容易獲得”？不容易獲得，指秘密信息系大多數人無法通過合法、正常的，且無須付出一定的代價就能輕易獲得的。最高法發布的有關司法解釋中就列舉了六種“容易獲得”的情形。例，該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；該信息僅涉及到產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品就能夠直接獲得的；該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的；該信息無須付出一定代價而容易獲得。

除此之外，假如把公眾都知道的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，這些新信息能夠蘊含新穎性，屬于獨創性勞動的，也可以認定為“不為公眾所知悉”。所以，我們可以說秘密性是商業秘密的根本特征，如果被害人所提出的技術信息不具備非公知性的，就沒有必要再給予法律保護，這也是商業秘密與專利所不同的地方。

對涉醫療器械的侵犯商業秘密罪案件中，我們需要注意配方、組成設備及工藝流程等均是不同的商業秘密秘點，被害人在梳理技術秘點，準備刑事控告時，不能將兩個不用的秘點糅合為一個秘點。作為辯護律師，我們需要仔細審查，鑒定意見的委托人在撰寫秘點說明時，是否存在將兩個技術特征整合成一個技術秘點的情況。這個問題非常重要，從檢索機構查新的習慣，很少會出現在一個文獻資料中同時出現兩個技術特性的情況。一般來說，要么是檢索出其中的一個技術特征，要么檢索出另一個技術特征。如果要求同時檢索到兩個，毫無疑問，這會提高查新的概率，使得被害人所主張的技術秘點具有非公知性的可能性大大增高。不管委托人是故意為之，還是過失導致的，假定鑒定機構未有意識到這一點，作出了該秘點具有非公知性的認定。那么，在訴訟過程中，辯護律師對此需要特別注意，及時提出相應的辯護意見。

三是涉案技術的同一性問題。被害人所主張的技術秘點與被告人所使用的侵權技術是否相同，或實質相同，假定被告人所使用的技術與被害人所主張的技術并不相同，自然就無所謂的侵犯技術秘密。鑒于同一性鑒定屬于事實判斷，故對于相同性判斷（我們又稱同一性鑒定），是需要委托司法鑒定機構來鑒定的，即使是法官，也得求助于相關專業人員的力量，來查明案件事實，但是當前的商業秘密司法鑒定存在諸多困境。

由于知產產權司法鑒定的門檻較高，從事商業秘密司法鑒定的鑒定人員很多都是兼職，不可否認，他們在某個技術領域有較高學術造詣，缺乏商業秘密的相關法律知識，且基于當前侵犯商業秘密案件不多，鑒定人員也缺乏豐富的鑒定經驗。在一些案件中，鑒定人直接采用了鑒定專利的方法，以比對技術特征的方式來鑒定商業秘密，顯然這是不對的。由于目前鑒定機構對商業秘密的司法鑒定存在諸多不規范的地方，往往不同的鑒定機構作出的鑒定意見不一致，乃至出現同一鑒定機構前后作出的兩份鑒定結論相互矛盾的現象。面對辦案人員開示的司法鑒定意見，不少被告人存有異議。即使不少被告人本身就是該領域內的技術專家，但鮮有同時精通知識產權法律領域及司法鑒定領域的專業知識，且鑒于被告人的訴訟地位，故其提出的質疑往往很難被辦案人員接納，也難以提起重新鑒定。在此情形下，往往需要辯護律師以法律為視角，需要專家輔助人從技術的角度，對司法鑒定提出質疑，從而實現有效質證。

在手術器械、手術機器人等涉及到算法與數據庫的商業秘密犯罪案件中，我們需要關注算法的同一性問題。首先，算法是一種思路，能以自然語言、流程圖、N-S 圖，偽代碼等多種方式表達，計算機程序是其中最為常見的表達方式。司法實踐中，辦案人員常以權利人與被告人所使用的源代碼為檢材進行鑒定。然而，程序員為了實現某一算法，其在編寫程序時可以使用各種程序設計語言，但算法本身是獨立于任何程序設計語言的。換言之，同一算法是可以用不同的程序設計語言來實現的，多個程序可能最終所表達的是同一種算法。實踐中，部分企業在獲得他人的源代碼后，經過反推出權利企業的算法，然后，通過編寫其他程序來表達這種算法。因此，假如只以源代碼為鑒定對象，則很難鑒定兩者具有同一性。

此外，對主張工藝流程、軟件源代碼為秘點的醫療器械案件，我們需要注意鑒定載體版本的變更及鑒定的時間節點問題。以重慶的一起涉侵犯商業秘密罪的不起訴案件為例，該案基于A公司用于鑒定出其所生產的**設備存在17項技術秘點的送檢圖紙系在夏某某、鄭某某、唐某某均已從A公司離職后形成，A公司最初生產出的設備樣機本身具有多少技術秘點不清，且之后對樣機進行了多處改進，現樣機已經不復存在，導致無法對樣機具有的技術秘點進行鑒定，因此被告人夏某某、鄭某某、唐某某在A公司工作期間究竟獲取了**設備哪些技術秘密事實不清、證據不足。

四是對相關商業秘密載體鑒真。商業秘密與商業秘密載體是不同的概念，商業秘密載體是記載、記錄商業秘密的客觀材料，例如光盤、硬盤、圖紙等。鑒定機構的合理的做法是首先對委托人提供的秘密點的載體材料進行核實，核實秘密點與載體材料的一致性。可是，在實踐中，很多鑒定機構的操作并不如此規范，這就需要律師對商業秘密的載體進行鑒真。

為什么要鑒真呢？鑒真之目的實質是為了推翻于辯方不利的鑒定意見。鑒真可以分為內部鑒真與外部鑒真。“內部鑒真”指的是鑒別涉訴的商業秘密載體是否能夠反映訴爭的商業秘密信息?！巴獠胯b真”指的是相關載體是否真實，即案卷材料中所記錄的商業秘密載體是否為真實的載體，這就涉及到辦案人員在勘驗、檢查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法辦案，案件中是否存在程序違法。公安機關所扣押記錄、扣押清單上所記錄的商業秘密載體是否為客觀上真實的載體，對外部商業秘密載體進行鑒真的方式可所采用對一般物證的鑒真方法。

假定內部鑒真不成立，那么該載體對反映商業秘密信息沒有意義，司法鑒定機構所作出的鑒定意見也即不符合案件事實，依法不應當予以采信。假定外部鑒真不成立，那么該載體的真實性、合法性與關聯性存疑，對于證據能力上存在瑕疵的載體，除非辦案人員能提供其他證據材料對之進行補強，否則該商業秘密載體會被認定為非法證據，予以排除。若該載體屬于刑事訴訟法所規定的非法證據，則可依法將之直接排除，不得用作訴訟證據。所以，不論是外部鑒真，抑或是內部鑒真，對案件的辦理都是具有顯著意義。

五是價值性問題。某項技術信息要構成商業秘密，其必須具有價值性。何謂商業秘密的價值性？商業秘密是一項智力成果，系無形財產，在判斷某項信息是否具有商業秘密的價值性時，則應辨析其是否具有價值及使用價值，判斷該商業信息是否能夠給權利人帶有現實或者潛在的經濟利益或競爭優勢。

實驗數據等企業研發過程中的階段性成果是否可以作為商業秘密？階段性成果能夠替被告人節省了大量的研發時間與成本，能夠降低試錯成本，無疑這也是一種競爭優勢，具有現實或潛在的經濟價值，假定被告人侵犯了該“階段性成果”，無疑是為獲得經濟價值的一種不正當競爭手段。更進一步來說，即使是負面的、失敗的階段性成果也有可能構成商業秘密，畢竟其同樣可以節省了被告人企業研發時間、節省了研發成本、縮短了研發周期，所以階段性的研發成果或數據依然是具有價值性的。

六是保密措施問題。商業秘密系智力成果，系一種私權利，它是通過權利人采取保密的方式后產生的權利。因此，法律要求權利人必須對相關的商業信息采取了保密措施，方可主張該商業信息構成商業秘密。保密措施也成為了商業秘密成立的重要要件之一。在辦理涉醫療器械的侵犯商業秘密案時，假定被害人未采取相應的保密措施，未體現出被害人對其主張商業秘密保護的信息不具有保密的主觀意愿，法律就沒有對其提供保護的必要性。那么，我們該如何考量權利人是否已經采取了相應的保密措施呢？

衡量商業秘密的保密性應堅持以下三個條件：一是權利人有保密意愿，被害人所采取的措施不是歪打正著符合保密性要求的；二是權利人實施了保密行為，例如與員工簽訂保密合同，簽訂競業限制協議，對程序代碼設置秘鑰，限制登陸權限與查閱權限，在內部培訓或開會中強調對算法的保密義務，在文檔打上保密等水印，嚴禁拍照、截圖、錄音，嚴禁將工作電腦中的資料傳送到其他儲存器上、不能連接外網等等；三是保密措施具有合理性，被害人所采取了保密措施具有可識別性，能讓被告人認識到其具有保密的義務。僅且這三個條件均成立時，我們方可認為滿足了商業秘密的保密性，方可將該技術信息或經營信息當做商業秘密予以保護。

在涉醫療器械的侵犯商業秘密案件中，常會涉及到技術合作開發、委托開發、許可使用的情況，由此導致存在多家企業或個人擁有該技術的使用權或所有權。在此類情形下，必須要多家企業都采取了相應的保密措施，方能認定權利人對涉訴的技術采取了保密措施。假定僅有一家企業采取了保密措施，而其他權利企業并未采取的，則也不可主張該技術秘點符合商業秘密保密性之要求。探究背后的原因，這其實可歸根到保密措施的可識別性判斷，擁有該技術的權利人均有義務提供證據證實其已采取了合理的保密措施，某個權利人采取了保密措施不代表其他共有人也采取了保密措施。

結語：知識產權制度旨在平衡個人利益與社會共同利益，既要推動技術創新，亦要考慮提高社會整體技術水平。法律對商業秘密的保護有所邊界，僅僅強調對商業秘密的擴大保護，容易引發兩個典型的實踐問題，一是為經營者隱匿有害信息提供了可能；二是過度保密容易造成阻礙創新的不良后果，極大打擊了后來在原有商業秘密基礎上進行開發、改進和優化的熱情，不利于產業技術的整體進步。