案例一（檢例第45號）

案情簡介：陳某，未成年人，某中學學生。

2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。

1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均為未成年人），在陳某就讀的中學門口，見陳某從大門走出，有人提議陳某向老師告發他們打架，要去問個說法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。陳某經人身檢查，見身體多處軟組織損傷。

案發后，陳某所在學校向司法機關提交材料，證實陳某遵守紀律、學習認真、成績優秀，是一名品學兼優的學生。

公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關批準逮捕。檢察機關根據審查認定的事實，依據刑法的規定，認為陳某的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定不批準逮捕。公安機關將陳某釋放同時要求復議。檢察機關經復議，維持原決定。

公安機關認為，陳某的行為雖有防衛性質，但已明顯超過必要限度，屬于防衛過當，涉嫌故意傷害罪。檢察機關則認為，陳某的防衛行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛過當，不構成犯罪。主要理由如下：

第一，陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛性質。任何人面對正在進行的不法侵害，都有予以制止、依法實施防衛的權利。本案中，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛性質。

第二，陳某隨身攜帶刀具，不影響正當防衛的認定。對認定正當防衛有影響的，并不是防衛人攜帶了可用于自衛的工具，而是防衛人是否有相互斗毆的故意。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛作出認定。

第三，陳某的防衛措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛過當。陳某的防衛行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛措施并沒有明顯超過必要限度。陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛能力，在手段強度上合情合理。并且，對方在陳某逃脫時仍持續追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處。綜合來看，陳某的防衛行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛過當。

案例二（檢例第47號）

案情簡介：于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店業務經理。

2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執，經同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經勸解，劉某仍持續追打，并從轎車內取出一把砍刀（系管制刀具），連續用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內，后經送醫搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。

8月27日當晚公安機關以“于海明故意傷害案”立案偵查，8月31日公安機關查明了本案的全部事實。9月1日，江蘇省昆山市公安局根據偵查查明的事實，依據《中華人民共和國刑法》第二十條第三款的規定，認定于海明的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關依據相關規定，聽取了檢察機關的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關的撤銷案件決定。

檢察機關的意見與公安機關的處理意見一致，具體論證情況和理由如下：

第一，關于劉某的行為是否屬于“行兇”的問題。在論證過程中有意見提出，劉某僅使用刀面擊打于海明，犯罪故意的具體內容不確定，不宜認定為行兇。論證后認為，對行兇的認定，應當遵循刑法第二十條第三款的規定，以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標準。劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬于“行兇”，但從持砍刀擊打后，行為性質已經升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態發展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預料，于海明的人身安全處于現實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特征，而不是認定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”。

第二，關于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題。在論證過程中有意見提出，于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經結束，不屬于正在進行。論證后認為，判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。

第三，關于于海明的行為是否屬于正當防衛的問題。在論證過程中有意見提出，于海明本人所受損傷較小，但防衛行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應，于海明的行為屬于防衛過當。論證后認為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當防衛。認為“于海明與劉某的傷情對比不相適應”的意見，只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛人應等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛需要，也不適當地縮小了正當防衛的依法成立范圍，是不正確的。本案中，在劉某的行為因具有危險性而屬于“行兇”的前提下，于海明采取防衛行為致其死亡，依法不屬于防衛過當，不負刑事責任，于海明本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛的認定沒有影響。公安機關認定于海明的行為系正當防衛，決定依法撤銷案件的意見，完全正確。

案例一中正當防衛的情形，司法實踐中被稱為“一般防衛”。一般防衛的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大傷害”，也就是說防衛行為雖然明顯超過必要限度但客觀上未造成重大傷害或者雖然客觀上造成了重大傷害但防衛行為沒有明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。

案例二中正當防衛的情形，司法實踐中被稱為“特殊防衛”。刑法作出特殊防衛這一規定的目的為：面對危及人身安全的暴力犯罪，以對等或超過的強度予以反擊，即使造成對方傷亡，也不必顧慮可能成立防衛過當而構成犯罪。暴力犯罪中的暴力行為必須是嚴重危及人身安全，即對人的生命、健康構成嚴重危險。按照一般人的判斷，暴力行為很有可能造成重傷、死亡的嚴重后果。