這起指控的案情如下：

個體戶a把貨款打給b，接著b把錢打到他控制的甲公司，再從甲公司打到其控制的乙公司，最后乙公司打給丙公司，并與丙公司簽訂合同，丙公司開具增值稅專用發票給乙公司，乙公司再開具給甲公司，個體戶直接到丙公司把貨拉走，這種情況下，b構成虛開增值稅專用發票罪嗎？

一、第一起指控中，公訴機關認為是門某某、梅某某與某興公司、某力公司簽訂購銷合同，是門某某、梅某某從這兩家公司購買航空煤油，與客觀事實不符，實際上是丙公司向某興公司、某力公司簽訂合同并購買航空煤油。理由如下：

第一個理由，某興公司、某力公司與丙公司之間的買賣合同關系已經成立。

辯護人認為，本案的交易實際上是一種買賣合同關系，判斷交易是否真實的標準，應該是根據雙方之間的買賣合同關系是否成立。交易真實不代表交易合法，因此合同是否有效并不是判斷交易是否真實的標準，例如甲將100克毒品賣給乙也是一種買賣合同關系，但這個合同明顯是無效的，然而無效，并不代表這個交易不是真實的。

根據《民法典》第四百九十條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。

根據辯護人提交的《浙江自貿區某興石化有限公司銷售合同、《購銷合同》文本可知，本起交易中，是丙公司與某興公司、某力公司簽訂買賣合同，并且雙方都在合同上簽名、蓋章了，因此丙公司與某興公司、某力公司之間的買賣合同已經成立。

第二個理由，根據稅務總局2014年第39號《關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》的規定，三流不一致的，未必是虛開；三流一致的，肯定不是虛開。

本起交易是合同流是丙公司與某興公司、某力公司之間簽訂，資金流是丙公司支付給某興公司、某力公司，發票流是某興公司、某力公司開給丙公司，三流明顯一致，并且沒有資金回流，符合稅務總局2014年第39號公告的規定。

需要指出來的是，本起交易的交付方式為指令交付、觀念交付，貨物流并不是由某興公司、某力公司發往丙公司，而是直接發往甲公司的下游，貨物流并不一致，但是貨物流并不是稅務總局第39號公告中的“三流”之一，因此，貨物流不一致，不影響三流合一。

第三個理由，銷售方某興公司、某力公司主觀上也認為是與丙公司交易。

根據第六卷中，某興公司負責人曹某某、某力公司的陳某某在詢問筆錄中明確表示，這些業務是與丙公司做的，這說明這兩間公司主觀上也認為是將航空煤油銷售給丙公司。

第四個理由，門某某只是一個業務員，不是交易對象。

根據辯護人提交的《提貨委托書》、《提貨通知》、《變更車輛信息委托書》可知，本起交易中，是丙公司指定運貨司機、車輛到某興公司、某力公司提貨，并不是門某某或者梅某某指定司機或車輛。

另外，《提貨委托書》記載的聯系人是門經理，電話是18954657056，根據門某某在第六卷第換一句18頁的詢問筆錄中所留的聯系方式，可以知道這個門經理其實就是門某某。根據這些記載，可以知道在交易過程中，門某某是以丙公司的部門經理的身份出現的，也就是說，門某某只是一個業務員，只是起到居間作用，不是交易的對象。

第五個理由，本起交易的法律后果由某興公司與丙公司承擔。

假設某興公司的出售的航空煤油出現質量問題，那么能夠提起民事訴訟，直接追究某興公司違約責任的主體明顯只能是丙公司，如果是門某某、梅某某提起民事訴訟，明顯則是主體不適格。如果某興公司沒有足額收到貨款，那么某興公司只能要求丙公司繼續履行支付剩余的貨款，而不能要求門某某、梅某某支付剩余的貨款。

第六個理由，如果認為某興公司、某力公司與丙公司不存在真實交易，不利于保護銷售方合法權益，也不利于促進市場交易。

對于某興公司、某力公司而言，在銷售航空煤油的時候，根本就沒有能力監督，也沒有義務監督貨物的流轉鏈條。

如果認為某興公司、某力公司與丙公司之間的交易是虛假的，那么這兩家公司開具出去的發票就不是合法有效的抵扣憑證，那稅務機關就要對這兩家公司進行處罰。為了避免出現這種情況，這兩家公司交易的時候，除了要求對方簽訂合同之外，還必須要求貨物必須是運輸到對方的倉庫才行，必須要求對方不能將其貨物銷售給下游客戶。這樣的話，市場上只能有生產商及消費商了，中間的流通環節的貿易商就不存在了，這是不可想象的。

二、第一起指控中，公訴機關認為丙公司與甲公司在沒有真實交易的情況下，向甲公司開具增值稅專用發票，與客觀事實不符；丙公司是在有真實交易的情況下，向甲公司開具增值稅專用發票。理由如下：

第一個理由，甲公司與丙公司之間也簽訂了買賣合同。

根據辯護人提交的《購銷合同》可知，甲公司與丙公司之間也簽訂的買賣合同，并且雙方都在合同上簽名、蓋章了。正如前面所述，交易真實的判斷標準是買賣合同成立的，根據《民法典》第四百九十條的規定，這份合同明顯是成立的。

第二個理由，從資金流向上也可以看出甲公司與丙公司之間存在真實交易，符合稅務總局第39號公告的規定。

這起交易的資金流是先從門某某處轉給張某某、徐和平，再從張某某、徐和平處轉到甲公司公賬上，接著從甲公司公賬上轉到丙公司公賬上，最后從丙公司公賬上轉到某興公司公賬上，也就是說張某某并不是將資金直接轉到甲公司的公賬上。合同流是甲公司與丙公司之間簽訂。發票流是丙公司開具給甲公司。由此可知，也是三流一致，并且沒有資金回流，符合稅務總局2014年第39號公告的規定。

第三個理由，丙公司開具增值稅專用發票給甲公司的時候，在原來的價格基礎上，每噸航空煤油加了50元錢。

在卷二第40頁張某某第8次訊問筆錄中，張某某明確表示“這些進項用于抵扣了丙公司銷售產品給甲公司的銷項，向甲公司開具的發票金額大概增加了十幾萬元”。這說明第一起指控中，丙公司將發票開給甲公司時，并不是平價交易的，而是加價交易的。

另外，根據辯護人提交了丙公司開具給甲公司的增值稅專用發票，里面有手寫的“+50”的字樣，這說明每噸的價格增加了50元。

根據卷六第33頁的發票明細記載，某興公司銷售價格為每噸3442元，價稅合計為3442*1.13=3890元。根據辯護人提交的丙公司開具給甲公司的增值稅專用發票記載，這批航空煤油的價格為每噸3486元，價稅合計為3486*1.13=3940元。3940-3890=50，剛好每噸增加了50元，與該發票上的“+50”相對應。

第四個理由，銷售主體是丙公司還是甲公司，對門某某、梅某某來說，不是他們關心的問題。

以丙公司名義向某興公司購買航空煤油，不代表就是以丙公司名義銷售給門某某、梅某某。事實上，對于門某某、梅某某來說，他們的目的是以合適的價格拿到貨，這些貨究竟是丙公司銷售給他們的，還是甲公司銷售給他們，無關重要。這就是為什么他們僅是打錢到張某某的個人賬戶，而不是直接打到甲公司或丙公司的對公賬戶。

退一萬步，就算門某某、梅某某主觀上認為是丙公司銷售給他們，但本案中，張某某、甲公司、丙公司認為是甲銷售給他們，根據疑點利益歸于被告的原則，也應推定是甲公司銷售給他們。

第五個理由，從某興公司與丙公司之間的交易真實，可以推出丙公司與甲公司之間交易真實。

本起交易中，如果某興公司與丙公司之間的交易明顯真實的，那么，某興公司的航空煤油就不可能是直接銷售給門某某、梅某某。

既然是銷售給丙公司，由于丙公司的進項資金是甲公司打過來，增值稅專用發票也是開給甲公司，那么，合理的解釋就是丙公司將貨款銷售給了甲公司，而不可能是丙公司將貨物直接銷售給了門某某、梅某某。

第六個理由，不能認為航空煤油是由門某某、梅某某直接拉走的，就認為某興公司、某力公司是在與門某某、梅某某交易。

這種交付方式在民法上叫指令交付或者說叫做觀念交付，即移轉所有權的讓與合意在某興公司與丙公司、丙公司與甲公司、甲公司與門某某、梅某某之間達成后，由某興公司直接交付給門某某、梅某某；在法律上，并不認為是門某某、梅某某的客戶直接從某興公司處獲得了所有權，而是各自從自己交易相對方處獲得了所有權。

第七個理由，實際上，這是一種長鏈交易，在進口貿易當中極為常見。

假設一批貨款張三從美國進口一批貨物到中國，當貨物還在運輸途中的時候，張三就將貨物的所有權轉給了李四，李四轉給了王五，王五轉給陳六，當貨物到達港口的時候，陳六拿著提單去提貨就可以了。如果否認了第一起指控中的交易模式，進出口貿易當中的大宗商品交易模式就是違法的了，這對外貿行業的打擊簡直就是毀滅性的。

因此第一起指控的實際情況是，丙公司某興公司購買航空煤油，然后銷售給甲公司，甲公司再銷售給門某某、梅某某，門某某、梅某某再銷售給其他人員。

第八個理由，為什么經過甲公司，而不是由丙公司直接銷售給門某某、梅某某的問題

第一個原因，根據會見張某某時，了解到的情況是，張某某當時是想用甲公司的名義與某興公司、某力公司交易的，但是這兩家公司要求購買方具有危化證，甲公司沒有危化證，丙公司才具有危化證，所以就把貨款從甲公司公賬上轉到丙公司公賬上，進行購買。

第二個原因，根據辯護人提交《會員入市協議書》可知，丙公司是在銅陵注冊成立的。根據協議書第二十條第2款約定，如果丙公司增值額年累計達到500萬，將在第二年度返還會員管理費。這也是張某某把錢打到甲公司后，還要轉到丙公司的賬戶，以丙公司購買航空煤油的原因。

第三個原因，根據張某某在庭審時的說法，是為了做大丙公司的營業額及流水，以方便在銀行中貸款。

三、退一萬步，假設丙公司與甲公司之間沒有真實交易，張某某的行為客觀上也不會導致增值稅款流失。理由如下：

丙公司支付給某興公司、某力公司的款項中包含有增值稅款，這兩家公司也將這些增值稅款申報、繳納給稅務機關了。

如果丙公司抵扣了，那丙公司所在地的稅務機關將會少征收一筆相應的稅款。如果是甲公司抵扣了，那么就是甲公司所在地的稅務機關小征收一筆相應的稅款。無論是丙公司抵扣了，還是甲公司抵扣了，這筆被抵扣的稅款均是某興公司、某力公司在上一環節繳納的稅款。既然稅務機關在上一環節征收到稅款了，并且抵扣的各款與繳納的稅款的金額是相等的，那么增值稅款就不可能流失。

四、退一萬步，假設丙公司與甲公司之間沒有真實交易，張某某主觀上沒有騙取增值稅款的目的。理由如下：

第一個理由，正如前面所述，本起指控中，增值稅款沒有流失，既然沒有流失，張某某怎么可能具有騙取增值稅款的目的。

第二個理由，本起指控中，假設相關增值稅款是由丙公司抵扣，那么丙公司抵扣的稅款金額與甲公司抵扣的稅款金額是相等的，張某某并沒有因此多抵扣了稅款，怎么可能具有騙取增值稅款的目的。

五、司法實務當中，類似于這種情況存在認為沒有導致增值稅款流失，沒有騙取增值稅款目的的案件。

在2019年2月14日，山東省煙臺市中級人法院作出（2017）魯0602刑初589號刑事判決書中（詳見附件1），有一家叫日晨的公司從一家叫信宇的公司購進涂料，依法應由信宇公司開具增值稅專用發票給日晨公司。同時，有一家叫中部的公司欠日晨公司的中間介紹費，中部公司提出必須提供發票才能支付介紹費給日晨公司。于是這三家公司經過商量，信宇公司將本應開具給日晨公司的發票，開給了中部公司，然后中部公司拿到發票后抵扣了，并支付了相應的介紹費給日晨公司。

青島市中級人民法院經過審理認為：“信宇公司與日晨公司存在真實的交易關系，日晨公司的控制人為取得自己的傭金，將本應開具給自己公司的增值稅專用發票轉開給中部公司，并因此將本應抵扣給自己公司的增值稅款讓渡給中部公司，其主觀上并非為騙取國家稅款，客觀上也沒有給國家造成增值稅稅款的損失，因此，不宜認定為刑法第二百零五條規定的虛開增值稅專用發票。”

將日晨公司案與本起指控進行比較，就會發現兩個案件實際上是一樣的：日晨公司與信宇公司之間的交易是真實的，相對應的是丙公司與某興公司、某力公司之間的交易是真實的，日晨公司將本應由自己抵扣的增值稅款讓渡給了中部公司抵扣，丙公司將本應由自己抵扣的增值稅款讓渡給了甲公司。由于交易真實，沒有導致增值稅款流失，沒有騙取增值稅款的目的。

六、在司法實務當中，像第一起指控這種情形，存在無罪的判例

第一個案例是原最高人民法院法官黃應生同志在其文章中介紹的辛某被控虛開增值稅專用發票罪案（詳見附件2）。

這個案件的案情如下：辛某某是一家煤炭公司的控制人，為了降低成本，辛某某跟一些不要發票司機關聯系，司機將加油款打到煤炭公司的賬戶上，煤炭公司再打給加油站，加汕站將增值稅專用發票開給煤炭公司，司機直接到加油站將油加到自己車上。

審判機關認為，畢竟是煤炭公司直接向加油站購買柴油，這個交易是客觀存在的，不存在虛開增值稅專用發票，煤炭公司只是將購買的柴油接著轉手賣給了司機，并通過增值稅專用發票抵扣了稅款。如果認為將購買的東西再賣給其他人就不存在真實交易了，那么市場上就不存在中間環節了，只是最終的使用者是真正的購買者才是真實交易方，這不符合邏輯。

將這個案件與本起指控相比，就會發現都是最終下游客戶打款到當事人對公賬戶，當事人再打給開票方，下游客戶直接拉走貨物，然后由開票方開具增值稅專用發票給當事人，這兩個案件的操作模式本質上是一樣的。

第二個案例是，2017年4月11日，江西省南昌市中級人民法院判決的案號為（2016）贛01刑初3號黃小金被控虛開增值稅專用發票罪案（詳見附件3）。

黃小金是康順醫藥公司的控制人，為了獲取到進項發票，黃小金找到了一些批發、零售糖品的個體戶。個體戶先將購糖款打到康某公司的公賬上，接著康某公司把購糖款打給糖廠，糖廠開增值稅專用發票給康某公司，個體戶到糖廠直接把糖品拉走。

審判機關認為：黃小金案存在兩個買賣合同關系，第一個是康順公司與糖廠之間的買賣合同關系，第二個是康順公司與個體戶之間的買賣合同關系。糖品是直接交付給了個體戶，而不是交付給康某，并不違反法律的強制性規定。康順公司抵扣的稅款就是糖廠繳納的稅款，增值稅款沒有流失，康順公司的目的逃稅，不是騙稅。康順公司的實際控制人黃小金及相關的個體戶均不構成虛開增值稅專用發票罪。

黃小金案與本案的第一起指控中的操作模式是一模一樣的。甲公司的行為并不是虛開增值稅專用發票行為，而是一種逃稅行為；并不是刑事犯罪，而是行政違法而已。

綜上所述，第一起指控的實質是某興公司、某力公司銷售航空煤油給丙公司，丙公司再銷售給甲公司，甲公司再銷售給梅某某、門某某。某興公司與丙公司、丙公司與甲公司之間交易時，開具了增值稅專用發票，但甲公司與門某某、梅某某交易時沒有開具增值稅專用發票。本起指控實際上是一起銷售航空煤油不開票的行政違法行為。