作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所副主任、高級(jí)合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)，今日頭條財(cái)經(jīng)領(lǐng)域年度最具影響力創(chuàng)作者，網(wǎng)貸之家年度優(yōu)秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網(wǎng)年度優(yōu)秀作者，其帶領(lǐng)曾杰非法集資金融犯罪案件辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經(jīng)營(yíng)類非法集資案件，力求以專業(yè)態(tài)度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)

廣強(qiáng)| 個(gè)人微信：olajie

作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

——最高檢指導(dǎo)案例第41號(hào)案例葉京生案解讀：

考察傳銷類案件的定罪思路，除了查閱相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋、意見，專家解讀之外，最高法最高檢發(fā)布的傳銷類案件指導(dǎo)案例，也具有非常重要的參考性。（根據(jù)最高法《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。”）

因此，研究傳銷類刑事案件的指導(dǎo)案例，了解最高司法部門、審判部門的審查思路，在律師的辯護(hù)實(shí)務(wù)中，具有重大意義。

一，如何認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪？外部的形式化判斷，是關(guān)鍵

司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)是如何根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定認(rèn)定傳銷犯罪，是根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和行政違法型傳銷的區(qū)別的？

實(shí)踐中，最具有操作性和精準(zhǔn)的，就是針對(duì)經(jīng)營(yíng)模式，進(jìn)行形式化的判斷。

查閱組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的刑法原文規(guī)定，可以看出，傳銷類案件的認(rèn)定，主要是從入門費(fèi)、設(shè)層級(jí)、拉人頭、按人頭計(jì)酬等傳銷基本特征進(jìn)行審查，這是一種形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條之一規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是指，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格（收取入門費(fèi)），并按照一定順序組成層級(jí)（設(shè)層級(jí)金字塔結(jié)構(gòu)），直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)（按人頭計(jì)酬），引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加（拉人頭），騙取財(cái)物（欺騙性），擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。）

比如在最高檢指導(dǎo)案例第41號(hào)案例葉經(jīng)生案中，該指導(dǎo)案例指出“檢察機(jī)關(guān)辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪案件，要緊扣傳銷活動(dòng)騙取財(cái)物的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，收集、審查、運(yùn)用證據(jù)。特別要注意針對(duì)傳銷網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)特征與其他合法經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站的區(qū)別，重點(diǎn)收集涉及入門費(fèi)、設(shè)層級(jí)、拉人頭等傳銷基本特征的證據(jù)~~”

“從組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立法背景和刑法設(shè)定的罪狀看，我國(guó)對(duì)于非法傳銷的界定采取了形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)傳銷組織的經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行非法傳銷的判斷，具體包括交納入門費(fèi)、發(fā)展下線、建立層級(jí)、人頭計(jì)酬等因素。”（《人民法院案例選》2022年第9輯，人民法院出版社2022年版《全國(guó)法院優(yōu)案評(píng)析｜利用互聯(lián)網(wǎng)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的性質(zhì)認(rèn)定》）

二，關(guān)于入門費(fèi)：獲得靜態(tài)收益和動(dòng)態(tài)收益的資格費(fèi)用

所謂傳銷行為中的“入門費(fèi)”，是指刑法規(guī)定的“以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”，此處繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品（所支付的費(fèi)用），就是傳銷犯罪中常說(shuō)的入門費(fèi)。

而刑法規(guī)定中的“加入資格”，如何理解？

根據(jù)《禁止傳銷條例》第七條列舉的第二種傳銷模式，“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”。

因此，從傳銷類案件的認(rèn)定思路上來(lái)看，首先是要確定其收取入門費(fèi)是作為發(fā)展下限以及獲得提成的一個(gè)資格條件。

在指導(dǎo)案例41號(hào)的葉經(jīng)生案件中，對(duì)于入門費(fèi)的認(rèn)定，公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)是“（涉案平臺(tái)）金喬網(wǎng)繳納保證金和消費(fèi)款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門費(fèi)。”對(duì)此問(wèn)題，公訴人通過(guò)當(dāng)庭調(diào)查發(fā)問(wèn)的形式進(jìn)行了揭示，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，公訴人得出結(jié)論，注冊(cè)成為涉案平臺(tái)金喬網(wǎng)會(huì)員，需繳納誠(chéng)信保證金7200元，成為會(huì)員后發(fā)展一個(gè)經(jīng)銷商就可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)1250元；參與返利，消費(fèi)要達(dá)到120元以上，并向公司繳納10%的消費(fèi)款。

公訴人的該項(xiàng)調(diào)查，揭示了平臺(tái)需要會(huì)員繳納保證金、繳納10%的消費(fèi)款才有資格獲得推薦獎(jiǎng)勵(lì)、返利，保證金及10%的消費(fèi)款其實(shí)質(zhì)就是入門費(fèi)。因此，公訴人認(rèn)為金喬網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)模式符合傳銷組織要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格的組織特征。

入門費(fèi)實(shí)質(zhì)上，就是獲得靜態(tài)收益和動(dòng)態(tài)收益的資格費(fèi)用

對(duì)于此問(wèn)題，公訴人的調(diào)查結(jié)論中，平臺(tái)會(huì)員需要消費(fèi)在120元以上，并向公司繳納10%的消費(fèi)款，才能獲得返利，此處的返利，可以視為一種靜態(tài)收益，該類疑似保本付息承諾的返利模式，在傳銷類和非法吸收公眾存款類案件中，并不少見。這也是導(dǎo)致很多傳銷案同時(shí)構(gòu)成非法吸收公眾存款或集資詐騙罪的關(guān)鍵點(diǎn)。

因此，靜態(tài)收益，可以說(shuō)是傳銷類犯罪和常規(guī)非法集資類犯罪的共同點(diǎn)。

而動(dòng)態(tài)收益，則是傳銷類行為（包括犯罪型與行政違法型）的獨(dú)有特點(diǎn)。在指導(dǎo)案例41號(hào)案中，動(dòng)態(tài)收益就是“成為會(huì)員后發(fā)展一個(gè)經(jīng)銷商就可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)1250元”，而獲得這種動(dòng)態(tài)收益的資格，就是通過(guò)繳納7200元獲取。

因此，在該案中，為了獲得靜態(tài)收益而繳納的10%的消費(fèi)款和為了獲得動(dòng)態(tài)收益繳納的7200元，就屬于犯罪型傳銷的入門費(fèi)。

要認(rèn)定犯罪型傳銷，入門費(fèi)就是一個(gè)必須要審查并予以證明的條件。

因此，在審查一個(gè)傳銷平臺(tái)是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型還是犯罪型傳銷時(shí)，是否存在入門費(fèi)，就是一個(gè)辯護(hù)人要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。

在41號(hào)指導(dǎo)案例中，辯護(hù)人提出該平臺(tái)不需要繳納入門費(fèi)就可以成為會(huì)員，但是公訴人卻針對(duì)性提出，此處的入門費(fèi)，并非普通的會(huì)員資格，而是指獲得推薦獎(jiǎng)勵(lì)和消費(fèi)提成的資格。即如果僅僅是免費(fèi)注冊(cè)，是無(wú)法獲得這些返利的資格的，而這些資格，才是傳銷犯罪的特征行為。（由此也可判斷，單純的注冊(cè)，沒(méi)有繳納相關(guān)入門費(fèi)的會(huì)員，雖然名為會(huì)員，但是不應(yīng)該算入傳銷行為的參與人，即便他有普通的消費(fèi)行為。）

而如果在其他案件中，的確存在不收取入門費(fèi)的情形，企業(yè)愿意為幫助推廣的用戶，在自己的合法合理收入中給予推廣者相關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)，這種的確可以去除掉傳銷犯罪入門費(fèi)的認(rèn)定，但是，還不能破除傳銷犯罪的指控，因?yàn)閭麂N犯罪的形式認(rèn)定中，入門費(fèi)只是一個(gè)前置標(biāo)準(zhǔn)，平臺(tái)是否以拉人頭為目的，以拉人頭數(shù)量作為返利依據(jù)；還是以銷售商品為目的，以商品銷售業(yè)績(jī)?yōu)榉道罁?jù)，還需要進(jìn)一步地審查。下文將繼續(xù)研究。

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