作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所副主任、高級合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護，今日頭條財經領域年度最具影響力創作者，網貸之家年度優秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網年度優秀作者，其帶領曾杰非法集資金融犯罪案件辯護團隊辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經營類非法集資案件，力求以專業態度辦好每一起案件。

曾杰律師

專注于非法集資、金融犯罪辯護

廣強| 個人微信：olajie

作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

——最高檢指導案例第41號案例葉京生案解讀：

考察傳銷類案件的定罪思路，除了查閱相關法律法規和司法解釋、意見，專家解讀之外，最高法最高檢發布的傳銷類案件指導案例，也具有非常重要的參考性。（根據最高法《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規定：“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外?！保?/p>

因此，研究傳銷類刑事案件的指導案例，了解最高司法部門、審判部門的審查思路，在律師的辯護實務中，具有重大意義。

一，如何認定組織、領導傳銷活動罪？外部的形式化判斷，是關鍵

司法實踐中，辦案機關是如何根據法律法規規定認定傳銷犯罪，是根據何種標準區分組織、領導傳銷活動罪和行政違法型傳銷的區別的？

實踐中，最具有操作性和精準的，就是針對經營模式，進行形式化的判斷。

查閱組織、領導傳銷活動罪的刑法原文規定，可以看出，傳銷類案件的認定，主要是從入門費、設層級、拉人頭、按人頭計酬等傳銷基本特征進行審查，這是一種形式化的判斷標準。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一規定，組織、領導傳銷活動罪是指，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格（收取入門費），并按照一定順序組成層級（設層級金字塔結構），直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據（按人頭計酬），引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加（拉人頭），騙取財物（欺騙性），擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。）

比如在最高檢指導案例第41號案例葉經生案中，該指導案例指出“檢察機關辦理組織、領導傳銷活動犯罪案件，要緊扣傳銷活動騙取財物的本質特征和構成要件，收集、審查、運用證據。特別要注意針對傳銷網站的經營特征與其他合法經營網站的區別，重點收集涉及入門費、設層級、拉人頭等傳銷基本特征的證據~~”

“從組織、領導傳銷活動罪的立法背景和刑法設定的罪狀看，我國對于非法傳銷的界定采取了形式化的判斷標準，即根據傳銷組織的經營模式進行非法傳銷的判斷，具體包括交納入門費、發展下線、建立層級、人頭計酬等因素?！?strong>（《人民法院案例選》2022年第9輯，人民法院出版社2022年版《全國法院優案評析｜利用互聯網組織、領導傳銷活動的性質認定》）

二，關于入門費：獲得靜態收益和動態收益的資格費用

所謂傳銷行為中的“入門費”，是指刑法規定的“以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”，此處繳納費用或者購買商品（所支付的費用），就是傳銷犯罪中常說的入門費。

而刑法規定中的“加入資格”，如何理解？

根據《禁止傳銷條例》第七條列舉的第二種傳銷模式，“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”。

因此，從傳銷類案件的認定思路上來看，首先是要確定其收取入門費是作為發展下限以及獲得提成的一個資格條件。

在指導案例41號的葉經生案件中，對于入門費的認定，公訴機關的觀點是“（涉案平臺）金喬網繳納保證金和消費款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質系入門費。”對此問題，公訴人通過當庭調查發問的形式進行了揭示，經過法庭調查，公訴人得出結論，注冊成為涉案平臺金喬網會員，需繳納誠信保證金7200元，成為會員后發展一個經銷商就可以獲得獎勵1250元；參與返利，消費要達到120元以上，并向公司繳納10%的消費款。

公訴人的該項調查，揭示了平臺需要會員繳納保證金、繳納10%的消費款才有資格獲得推薦獎勵、返利，保證金及10%的消費款其實質就是入門費。因此，公訴人認為金喬網的經營模式符合傳銷組織要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格的組織特征。

入門費實質上，就是獲得靜態收益和動態收益的資格費用

對于此問題，公訴人的調查結論中，平臺會員需要消費在120元以上，并向公司繳納10%的消費款，才能獲得返利，此處的返利，可以視為一種靜態收益，該類疑似保本付息承諾的返利模式，在傳銷類和非法吸收公眾存款類案件中，并不少見。這也是導致很多傳銷案同時構成非法吸收公眾存款或集資詐騙罪的關鍵點。

因此，靜態收益，可以說是傳銷類犯罪和常規非法集資類犯罪的共同點。

而動態收益，則是傳銷類行為（包括犯罪型與行政違法型）的獨有特點。在指導案例41號案中，動態收益就是“成為會員后發展一個經銷商就可以獲得獎勵1250元”，而獲得這種動態收益的資格，就是通過繳納7200元獲取。

因此，在該案中，為了獲得靜態收益而繳納的10%的消費款和為了獲得動態收益繳納的7200元，就屬于犯罪型傳銷的入門費。

要認定犯罪型傳銷，入門費就是一個必須要審查并予以證明的條件。

因此，在審查一個傳銷平臺是否構成團隊計酬型還是犯罪型傳銷時，是否存在入門費，就是一個辯護人要重點關注的問題。

在41號指導案例中，辯護人提出該平臺不需要繳納入門費就可以成為會員，但是公訴人卻針對性提出，此處的入門費，并非普通的會員資格，而是指獲得推薦獎勵和消費提成的資格。即如果僅僅是免費注冊，是無法獲得這些返利的資格的，而這些資格，才是傳銷犯罪的特征行為。（由此也可判斷，單純的注冊，沒有繳納相關入門費的會員，雖然名為會員，但是不應該算入傳銷行為的參與人，即便他有普通的消費行為。）

而如果在其他案件中，的確存在不收取入門費的情形，企業愿意為幫助推廣的用戶，在自己的合法合理收入中給予推廣者相關獎勵，這種的確可以去除掉傳銷犯罪入門費的認定，但是，還不能破除傳銷犯罪的指控，因為傳銷犯罪的形式認定中，入門費只是一個前置標準，平臺是否以拉人頭為目的，以拉人頭數量作為返利依據；還是以銷售商品為目的，以商品銷售業績為返利依據，還需要進一步地審查。下文將繼續研究。

如需轉載或引用該等文章的任何內容，請私信溝通授權事宜，并于轉載時在文章開頭處注明來源。未經我們授權，不得轉載或使用該等文章中的任何內容。如您有意就相關議題進一步交流或探討，歡迎與我們聯系。

《重點解讀2022版網絡犯罪司法意見，凍卡潮會愈演愈烈嗎？》