作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

珠海市緊鄰澳門和香港，存在著巨大的外匯交易市場，但也因此存在著涉嫌外匯類的非法經營罪的風險。筆者通過把手案例網、威科先行法律信息庫，檢索到珠海市近年來涉案金額1000萬以上的外匯類非法經營罪的司法案例，總結出其中的5點裁判要旨，以供辦案參考。

正文：

1.從犯是如何認定的？

案號：（2019）粵0402刑初1272號

案件事實：

被告人吳某某、徐某某、辜某某、劉某某參與非法兌換港幣期間，每月工資人民幣4000元，平時按照老板與客戶談好的匯率收取兌換金額后，在工作群內告知老板，老板再將兌換好的外匯匯至客戶賬戶。吳某某的非法經營數額約為人民幣3469萬元，被告人徐某某、辜某某的非法經營數額約為人民幣3423萬元，被告人劉某某的非法經營數額約為人民幣3288萬元。

裁判理由：

被告人吳某某、徐某某、辜某某、劉某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰。

裁判結果：

被告人吳某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年八個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。

被告人徐某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年七個月，緩刑二年九個月，并處罰金人民幣二萬元。

　　被告人辜某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年七個月，緩刑二年九個月，并處罰金人民幣二萬元。

被告人劉某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬元。

案號：(2019)粵0403刑初752號

案件事實：

2019年1月，被告人王某、劉某某及韓某共同出資人民幣326000元，每天在珠海市香洲區拱北的店鋪將人民幣兌換成港幣，并通過轉賬的方式將港幣轉到被告人王某在澳門特別行政區**賭場所開的賬戶，再用港幣兌換客戶的人民幣，從中賺取匯率差價。2019年2月26日，被告人劉某某又找來被告人王某2、劉某（另行處理）負責在珠海市內的銀行柜員機提取人民幣。截止2019年4月21日，被告人王某、劉某某非法買賣外匯數額合計為港幣2023.48萬元，違法所得人民幣2萬元，其中被告人王某2參與非法買賣外匯數額為港幣762.90萬元。

裁判理由：

被告人王某2只負責部分工作，起次要、輔助作用，是從犯，依法從輕處罰。

裁判結果：

被告人王某2犯非法經營罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。

案號：(2020)粵20刑終605號

案件事實：

被告人胡某某、徐某某夫妻以及被告人何某某、熊某某夫妻到珠海市拱北口岸地下商店將人民幣兌換成港幣并存入在澳門賭場開設的“太陽城查數易”賬戶中，再從該賬戶提取港幣出售給他人。其中，胡某某、何某某主要負責從境內各銀行提取現金人民幣并兌換成港幣存入“太陽城查數易”其本人賬戶中，再由徐某某、熊某某出境到澳門，分別從胡某某、何某某的上述賬戶提取港幣販賣給他人，再將販賣所得的人民幣轉回到胡某某、何某某所持有的銀行卡中，繼續取現兌換成港幣進行非法買賣。經統計，何某某、熊某某共往其“太陽城查數易”賬戶存入港幣282907310元（折算成人民幣為247057203.9元）；胡某某、徐某某夫妻共往其“太陽城查數易”賬戶存入港幣64001300元（折算成人民幣為56767510.25元）。

裁判理由：

熊某某、徐某某在非法經營共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當減輕處罰。但熊某某經手非法經營數額兩億余元，情節特別嚴重，不符合緩刑適用條件

裁判結果：

被告人熊娜娜犯非法經營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。

被告人徐國金犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。

2.騙購外匯后出售的行為如何認定？

案號：（2019）粵04刑終60號

案件事實：

被告人張某某、熊某某提供港幣給姚某某，從中賺取匯率差價。被告人熊某某、張某某主要通過朋友或在微信上對外發布需要兌換港幣的信息招攬客人姚某某。在每次需要兌換港幣時，通過其在珠海市開設的銀行賬號將人民幣轉至被告人熊某某、張某某指定的銀行賬號后，被告人張某某便與招攬到的客人約至珠海市，隨后通過筆記本電腦登錄客人的網上銀行購買港幣，再將港幣轉賬至被告人姚某某指定的澳門銀行賬號。

裁判理由：

上訴人張某某、熊某某有套用他人身份證以虛假理由向中國銀行購買港幣的騙購外匯行為，又有將騙購所得的港幣出售給上訴人姚某某的非法經營行為，騙購外匯行為為手段行為，目的是為了出售外匯賺取差價，其手段行為和目的行為分別觸犯了騙購外匯罪和非法經營罪，二者密切關聯。《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，實施該解釋規定的行為，同時觸犯二個以上罪名的，擇一重罪從重處罰。

裁判結果：

上訴人張某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣十萬元。

上訴人熊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣八萬元。

3.既倒買又倒賣時，犯罪數額如何認定？

案號：（2019）粵0402刑初782號

案件事實：

被告人楊某某、高某某以營利為目的，通過向被告人鄭某某以及莫某、張某等人購買港幣再售賣給吳某、“龍發”等人的方式從事非法倒買倒賣外匯，賺取匯率差價。截止至案發時止，被告人楊某某、高某某使用人民幣9507861元向被告人鄭某某購買港幣、使用人民幣11571570元向莫某購買港幣、向張某1購買港幣114.71萬元；被告人楊某某、高某某向“龍發”、吳某2售賣港幣，獲取人民幣共計22864539元。

裁判理由：

關于被告人楊某某、高某某犯罪數額的認定問題。經查，被告人楊某某、高某某倒買港幣是為了倒賣外匯做準備，從中賺取匯率差價，是手段與目的關系。因此，被告人楊某某、高某某倒買港幣數額不應認定為犯罪數額。本案中，被告人楊某某、高某某的犯罪數額為倒賣港幣獲取的數額，即人民幣22864539元。

裁判結果：

被告人楊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元。

被告人高某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

4.換匯者的換匯款被扣押后會如何處理？

案號：（2019）粵0402刑初1272號

案件事實：

胡2、胡某案發當天其攜帶人民幣45萬元向外匯非法經營者兌換港幣，在清點后尚未完成兌換就被公安機關當場查獲。

裁判結果：

胡某2與胡某用于兌換港幣的45萬元不屬于供犯罪所用的財物，由扣押機關依法處理。

筆者認為：雖然本案的裁判結果中寫明是“由扣押機關依法處理”，但是根據《刑事訴訟法》第一百四十五條第一款：對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，經查明確實與案件無關的，應當在三日以內解除查封、扣押、凍結，予以退還。所以對于被扣押的換匯款，不屬于涉案財物，屬于與本案無關的財產，應當予以退還。

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