作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

陳兆楠 廣東金橋百信律師事務所律師助理

【摘要】公共場所當眾猥褻他人系強制猥褻罪的加重情節，基準刑在五年以上，刑期遠高于強制猥褻甚至強奸的一般刑期。因此，一旦被認定構成“公共場所當眾”情節，則意味著刑期面臨劇增。正因如此，有效構建辯護思路，需要辯護律師綜合考慮作案時間、作案地點、猥褻手段、針對的身體部位象征意義的大小、持續時間長短、對被害人身心傷害的大小、對社會風尚的冒犯程度等因素，結合實際案情進行分析，為當事人爭取到與之罪行相適應的刑期。

近期團隊經辦了一宗強制猥褻案件，嫌疑人涉嫌在公共場所當眾強制猥褻他人，或將構成強制猥褻罪的加重情節，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第二款“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑”之規定，應當在五年以上量刑。

與該案相比，一般未有其他加重情節的強制猥褻既遂案件宣判刑期多在有期徒刑六個月到兩年左右，未有其他加重情節的強奸既遂案件宣判刑期多在三到四年左右。不難看出，從立法者的視角出發，“公共場所當眾猥褻”的社會危害性甚至大于一般的強奸犯，因此設置了較高的刑期。 也正因如此，對嫌疑人而言，一旦被認定構 成“公共場所當眾”情節，則意味著刑期有可能從半年升格至第二檔量刑，以五年作為起步刑期，此中差距不可謂不大。

如何在涉嫌構成“公共場所當眾”情節的強制猥褻案件中對嫌疑人進行有效辯護，使之刑期與之罪行相適應，則成為辯護人必須思考的問題。筆者經過大量的案例檢索，總結分析了不同情形下的辯護思路，將之歸類以供諸位參考。

本文篇幅較長，論述較細，為方便閱讀，筆者制作思維導圖如下，以供參考：

1

阻擊“公共場合”認定

普遍而言，“公共場所”可以認為是對公眾開放的地方，一般具有公共性與秩序性，對于一些對公眾開放但相對封閉的室內場所（諸如KTV、飯店包廂），或是對進入的公眾有所限定的場所（諸如VIP休息室、廁所）能否認定為“公共場所”，在具體實務中容易存在爭議，辯護律師可依該爭議，適時提出辯護意見，說服法庭不采信“公共場所”的認定，如以下案例兩則：

【案例一】

陳大橋強制猥褻、侮辱婦女一案

案號：（2016）皖1302刑初699號

審判法院：宿州市埇橋區人民法院

裁判文書重點摘錄：……（法院認為）對公訴機關指控的被告人陳大橋在傳菜間猥褻劉某的事實，經查，該指控僅有被害人劉某的陳述證明，無其他證據予以印證，屬事實不清，證據不足，本院不予支持。被告人陳大橋在金環大酒店三樓走道內對被害人劉某進行猥褻，地點為相對封閉的空間，不宜認定被告人陳大橋在公共場所當眾猥褻被害人劉某，應對其在有期徒刑五年以下量刑。……

【案例二】

王某某犯強制猥褻、侮辱婦女罪一案

案號：（2014）橫刑初字第00173號

判決法院：榆林市橫山區人民法院

裁判文書重點摘錄：本院認為……公訴機關指控王某某在公共場所當眾強制猥褻、侮辱婦女。經查，王某某作案現場在學生宿舍。學生宿舍是作為供特定的人員即住在該宿舍的學生生活起居的固定場所，相對封閉、獨立，不屬公共場所。故公訴機關的該指控觀點不予采納。……

2

阻擊“當眾”認定

關于“當眾”一詞的理解，實踐中也存在著不同的觀點。一種觀點認為，“當眾”猥褻就是行為人當著眾人的面實施猥褻行為；還有一種觀點認為，“當眾”猥褻應當包含有行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發現的意思。

基于上述兩種觀點，我們不難引申出相應的辯護思路：針對觀點一，則可立足于案發時所處時間、所處地點進行分析，論證未有第三人目擊。譬如在李順發強制猥褻案中，法院在討論該案是否符合“公共場所當眾實施猥褻行為”時認為未有證據證明有第三人目擊，因此排除了“當眾”情節的認定：

【案例三】

李順發強制猥褻一案

案號：（2017）浙0282刑初1535號

判決法院：慈溪市人民法院

裁判文書重點摘錄：……公共場所是指供公眾從事社會生活的各種場所，是公用建筑物、場所及其設施的總稱。國務院《公共場所衛生管理條例》規定的7類28種公共場所，是基于人口相對集中、相互接觸頻繁、流動性大；設備重復使用、污染率高；健康和非健康個體混雜，易造成疾病特別是傳染病的傳播；從業人員的素質參差不齊、流動性大的特點而需要進行衛生監督的部分，并非對公共場所的范圍規定，故被告人李順發及辯護人林小映關于道路輔道不屬于公共場所的辯稱，本院不予采信。案發地點雖是公共場所，但無證據證明案發時有行人或車輛經過，不能認定為有不特定的多人在場，公訴機關指控被告人李順發在公共場所當眾猥褻的事實，本院不予認定。辯護人林小映關于此節的辯護意見成立，本院予以采納。……

此外，辯護律師還可以案發時間（或時段）、地點少有人經過為由進行辯護。如舒某強制猥褻案中，法院以案發場所已休息打烊為由，結合案發地點的隱蔽性，裁定不構成“公共場所當眾猥褻”。

【案例四】

舒某強制猥褻、侮辱婦女罪一案

案號：（2014）珠斗法刑初字第523號

判決法院：珠海市斗門區人民法院

裁判文書重點摘錄：本院認為，……公訴機關認為，被告人舒某系持刀在公共場所當眾猥褻婦女，提出判處被告人舒某五年以上有期徒刑的量刑意見。經查，《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第二款規定：“聚眾或者在公共場所當眾強制猥褻婦女的，處五年以上有期徒刑。”適用此款條文既要求犯罪行為發生在“公共場所”，亦要求“當眾”實施。其中，“公共場所”應指人流量大、極易引起注意的地方，如車站、劇院等場所。本案中的案發地點是8號公館一樓大廳，可認定為公共場所，但案發時已近打烊時間，人員稀少，犯罪地點又在較為隱蔽的樓梯口角落，故不應認定為“當眾”。……

而針對“公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發現”的觀點，則可基于行為人實施猥褻行為時的舉動，來判斷、論證其主觀上未有當眾猥褻的想法——犯罪嫌疑人主觀沒有當眾作案的意圖，客觀上在作案時有避免被第三人發現的行為。譬如下文援引的趙某強制猥褻案、陸某強制猥褻案、楊某強制猥褻案、許某強制猥褻案等。

【案例五】

趙某強制猥褻婦女罪一案

案號：（2013）并刑終字第11號

判決法院：山西省太原市中級人民法院

裁判文書重點摘錄：……經查，根據在案證據，只能證明被告人在公共場合實施了強制猥褻被害人的行為，但卻沒有足夠的證據證明被告人是當眾實施的該犯罪行為，且根據被害人陳述，被告人實施該行為時有人路過其就停止猥褻，故被告人及其辯護人的辯解理由成立，……

【案例六】

陸某強制猥褻罪一案

案號：（2019）蘇0105刑初252號

判決法院：南京市建鄴區人民法院

裁判文書重點摘錄：……因“當眾”含有周圍人數眾多且多人看到的涵義，而本案強制猥褻行為發生時間在凌晨，馬路上無其他行人，且地點在兩輛汽車之間，被告人有意遮擋一定視線，基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節即升格法定刑幅度的嚴厲性，結合本案犯罪行為應不符合刑法規定的“當眾”情節，故對公訴機關指控被告人陸某在公眾場所當眾犯罪的加重情節，不予采納。……

【案例七】

楊某某強制猥褻婦女一案

案號：（2015）壺刑初字第12號

判決法院：壺關縣人民法院

裁判文書重點摘錄：本院認為，……被告人的犯罪行為雖然發生在公園這個公共場所，但綜合被告人在公園東南角小路上尾隨被害人實施犯罪的行為、被告人關于其專門挑沒人在的時候下手的供述及被害人關于其大聲喊叫并反抗，被告人逃跑后在十幾米遠的地方有十幾個人在看的陳述，可以看出，被告人的犯罪行為并不是當眾進行的，因此被告人及其辯護人關于被告人不是當眾進行犯罪行為的意見，本院予以采納。

【案例八】

許某強制猥褻婦女一案

案號：（2019）內0426刑初158號

判決法院：翁牛特旗人民法院

裁判文書重點摘錄：本院認為……公訴機關認定被告人許某在公共場所當眾以暴力方法強制猥褻他人不當，餐廳公用衛生間系供所有就餐人員使用，對不特定、有需求的多數人開放，具有公共場所的屬性，辯護人提出的衛生間不具有公共場所的定性本院不予支持；但案發時間系夜間零點以后，當時僅有被告人及被害人所屬餐室人員用餐，被告人實施拖拽行為時被害人及時呼救，第三人立即介入并將被害人自被告人手中解救，故被告人主觀上并沒有當眾猥褻被害人以滿足其犯罪心理的目的，公訴機關認定被告人“當眾”實施猥褻行為不當，本院不予采納，公訴機關建議判處被告人許某五年至六年有期徒刑的刑期過重，應予調整……

3

重復評價情節，罪刑不相適應

2019年10月15日，上海市靜安區人民法院針對“地鐵咸豬手”案作出歷史性判決。判決指出，2019年7月1日18時23分，王某某在上海市軌道交通八號線列車車廂內，緊貼坐在一名女性未成年人左側，左手搭在自己右臂并持續觸摸該女子胸部等部位。其間，該女子通過挪動座位、身體前傾后仰的方式予以躲避，王某某仍然繼續緊貼并實施觸摸行為。18時31分許，王某某以同樣方法觸摸另一名女子的胸部，被該女子當場察覺并質問，王某某在逃跑途中被扭送至公安機關。判決認為，被告人王某某的行為構成強制猥褻罪，判處有期徒刑六個月。

該案判決作出后，就被告人量刑曾引發過爭議，而爭議的核心在于，針對公共交通工具上實施猥褻行為，是否應當適用《刑法》第二百三十七條第二款之規定，認定其“公共場所”、“當眾”情節，并升格適用第二檔量刑，以五年有期徒刑以上進行量刑。

一種觀點認為，針對公共交通工具上當眾實施猥褻行為的，應當適用《刑法》第二百三十七條第二款之規定，認定其“公共場所”、“當眾”情節，在五年以上進行量刑。這一觀點的支持者認為，公共交通工具相較于一般的公共場所而言，因乘客較多，犯罪行為相對隱蔽，且被害人基于羞恥心不愿呼救、求救的特點，因此應當加大刑罰懲治力度。此外也有支持者認為，行為人在公共交通工具上實施犯罪，其主觀惡性相較于一般的強制猥褻行為更甚，因此應當適用《刑法》第二百三十七條第二款規定進行法定刑升格，加重處罰力度。

第二種觀點認為，在公共交通工具上實施猥褻行為確有其社會危害性，確有通過刑法打擊的必要性，可適用強制猥褻罪法條進行定罪，但大多數公共交通工具上的猥褻行為，其手段烈度總體較小，且暴力性、強制性相對較低，甚至與《治安管理處罰法》語義上的猥褻行為并非涇渭分明，這種情況下如果隨意適用《刑法》第二百三十七條第二款進行升格打擊，有可能會造成罪刑不相適應。

我們認為第二種觀點是更為合適的。猥褻行為被同時規定于《治安管理處罰法》和《刑法》中，基于不同的表現形態，被施以不同的處罰方式。

雖然同屬猥褻行為，引起的法律責任并不相同。因此，在刑事司法適用時理應秉持謙抑性原則，對刑法意義上的“猥褻”概念予以適度的限制解釋。應綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位象征意義的大小、持續時間長短、對被害人身心傷害的大小、對社會風尚的冒犯程度等因素，對刑法處罰的必要性予以實質把握，適可而止。

此外，是否予以法定刑升格，還涉及到特定情節重復評價的問題。一般性的猥褻行為若不具有明顯的強制性，則往往適用《治安管理處罰法》進行處罰，而當行為人在公共場所公然實施上述行為，具有一定社會危害性時，才有必要升格為犯罪，適用《刑法》予以打擊。若此時再次適用《刑法》中“公共場所當眾”的規定進行法定刑升格處理，相當于重復評價“公眾場所當眾”這一情節，最終導致罪刑失衡。

需要注意的是，現實中猥褻行為樣態各異，有些本身已達刑事處罰標準，例如壓制他人反抗撫摸他人胸部持續時間較長，如系在公共場所當眾實施，對行為人適用加重情節予以重罰，才罰當其罪。只有同時具有公共場所當眾實施、持續時間較長或者其它情節，才可能具有刑事處罰之必要性。因此，如果將那些相對輕微的當眾猥褻行為作為加重情節對行為人處以五年以上有期徒刑，則會罪刑失衡，也有違社會一般人的法感情。

司法實踐中，慎用“公共場所當眾”條款予以處罰升格已然成了司法審判慣例，有的判決中，雖然法院明確認可了“公共場所”、“當眾”的情節，但最終也通過其他從輕、減輕情節將刑期降低至五年以下。

4

實踐中易升格的情形

前文提到，司法實踐中，審判法院對“在公共場所”“當眾”這兩個情節的適用相對謹慎，但仍有不少案件中，法院基于上述二情節，作出了超出五年的量刑判決。我們經過整理發現，涉及未成年人，或社會影響惡劣的案件，法院易通過認定“公共場所”“當眾”這兩個情節，來為法定刑升格提供法律依據。

以舞鋼市人民法院審理的（2016）豫0481刑初91號姬亞東強制猥褻案為例。該案中，公訴機關指控被告人酒后在酒店二樓休息大廳內，趁被害人睡著之機，用手強行撫摸被害人的手部、背部、肚子、腰部、陰部、屁股等處。辯護人認為，被告人在休息室實施行為時，沒有人能夠看到，不屬于當眾實施。這一辯護觀點未獲得法院支持，最終被告人獲刑五年，具體說理如下：

【案例九】

姬亞東強制猥褻案

案號：（2016）豫0481刑初91號

判決法院：舞鋼市人民法院

裁判文書重點摘錄：根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪的，只要有其他人多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”強制猥褻。因此，姬亞東及其辯護人以在酒店休息大廳內的眾人正在睡覺，無人發現為由辯稱姬亞東不屬于“當眾”猥褻的理由不成立，本院不予采納。……被告人姬亞東犯強制猥褻罪，判處有期徒刑五年。

在該案中，我們不難發現，未成年人的性自主權及性羞恥心理作為特別法益，被司法予以特殊保護，因此在這種情況下，人民法院基于法律及司法解釋的有關規定，對涉及未成年被害人的案件中適用有限的法律擬制，推定只要現場有他人在場，無論是否實際看到，都可以認定為當眾，這一認定在成年人被害的強制猥褻案件中是相對少見的。

無獨有偶，江西省吉安市中級人民法院二審審理的（2016）贛08刑終29號肖裕民犯強制猥褻案，裁判文書中對“未成年人特殊保護語義下的法律擬制”作出了論述。該案中，公訴機關指控被告人在乘坐長途大巴期間，趁坐在其身旁的熊某乙熟睡之際，用手撫摸熊某乙的大腿、胸部，并伸入熊某乙內褲摳摸其生殖器。該案一審認定被告人構成“在公共場所當眾”實施猥褻行為，判決有期徒刑五年。判決作出后，被告人以“長途大巴不是刑法意義上的‘公共場所’”，且車上人員均睡著，不屬于“當眾”為由，主張一審判決過重。這一上訴請求被二審法院駁回。

【案例十】

肖裕民犯強制猥褻

案號：（2016）贛08刑終29號

判決法院：江西省吉安市中級人民法院

裁判文書重點摘錄：根據2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十三條之規定，在校園、游泳館、兒童樂園等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第二百三十七條的規定，認定為在公共場所“當眾”強制猥褻婦女，依法應當判處五年以上有期徒刑。辯護人提出車上人員已睡著，不能認定為“當眾”的辯護意見，與法律規定不符，不予采納。

除了被害人為未成年人的強制猥褻案件以外，對社會造成惡劣影響的案件也有可能被人民法院適用“公共場所”“當眾”這兩個情節而作出有期徒刑五年以上的量刑。以南寧市邕寧區人民法院審理的（2018）桂0109刑初120號黃某某強制猥褻案為例：

【案例十九】

黃席揚強制猥褻案

案號：（2018）桂0109刑初120號

判決法院：南寧市邕寧區人民法院

裁判文書重點摘錄：經審理查明，2018年7月4日凌晨，被告人黃席揚與黃某1、黃某2、黃某3（另案處理）等6、7人騎著4輛電動車從南寧學院往蒲廟街的方向行駛。當黃席揚等人途徑南寧市邕寧區蒲廟二中附近路段時，恰遇開電動車經過此地的被害人韋某以及曾某，黃席揚等人便用電動車追逐、截堵被害人，并在南寧市邕寧區龍崗管委會對面路段逼停被害人。隨后，黃席揚為追求性刺激當場違背被害人韋某的意愿，強行親吻被害人的臉，并采取手摸被害人的胸部以及陰部的方式，對被害人進行猥褻。……本院認為，被告人黃席揚在公共場所當眾強制猥褻婦女，其行為已經觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第二款的規定，構成強制猥褻罪。公訴機關指控被告人黃席揚犯強制猥褻罪成立。根據前述法律條款，應當在法定刑五年以上有期徒刑幅度內量刑。……被告人黃席揚犯強制猥褻罪，判處有期徒刑五年。

上述案例均可證明被害人為未成年人，或造成惡劣社會影響的強制猥褻案中，法院仍有較大可能依“公共場所”“當眾”條款，判處被告人有期徒刑五年以上。

4

結尾

如本文開頭所言， 行為人在“公共場所”“當眾 ” 實施猥褻行為 的，應判處有期徒刑五年以上的刑罰。 然而實踐中，不同案件里，審理法院 在對 客觀上滿足“公共場所 ”“當眾 ”這兩個條件的強制猥褻案件 量刑時，卻有較大的 區 別。

撰文至此，筆者斗膽提出一個困惑：“公共場所”“當眾”這兩個詞匯本身其實并不存在較大的爭議空間。以“公共場所”為例，案發地點是否為“公共場所”，是以其客觀表現形態來決定，而非以被害人是否為未成年人。而對于“當眾”而言，《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》雖對“當眾”作出了含推定色彩的規定，但在大多數案件中，當眾本身也并不存在較大的爭議。

那么，一個刑事案件的量刑情節，究竟是審理法院作出量刑的依據，還是基于“罪責刑相適應原則”，為論證量刑幅度而刻意尋找的“臺階”呢？我們到底是依據案件中的特定事實與情節去作出評價，還是基于一個早已確定的評價而去尋找能自圓其說的解釋路徑呢？

筆者認為，二者皆而有之，刑事案件的量刑是以個案事實為前提、目光在規范與事實之間“往返流轉”的過程，作為大前提的刑法規范的含義并非固定不變，而是隨著社會生活事實的變化而變化的。對案件事實的歸納也并非一成不變，而是可以依據可能適用的刑法規范的含義重新歸納與整理的。

正因如此，確定某一案件的量刑，既需著眼于案件事實與法律規定，亦需考慮“罪責刑相適應原則”，如此一來才能使判決符合法律規定、符合一般人的樸素法情感，實現政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所 合伙人律師

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務部副秘書長，高校法學院證據法學課程校外導師，曾在華南農業大學、廣東技術師范大學、韶關學院、廣州新華學院等多家高校舉辦法律講座。從業期間，主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，曾在經辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。

陳兆楠

廣東金橋百信律師事務所 律師助理

本科就讀于廣東外語外貿大學，曾于某大型地產集團實習，實習期間協助經辦涉案人數逾200人的群體性訴訟案件，后加入葉東杭律師團隊，先后參與經辦多起刑事案件，包括但不限于虛開增值稅專用發票案、幫助信息網絡犯罪活動案、非國家工作人員受賄案、社交平臺詐騙案、（網絡）開設賭場案、傳播虛假信息尋釁滋事案等。