作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

陸梓涵 廣東金橋百信律師事務所律師助理

【摘要】先行行為構成犯罪的，行為人若不履行作為義務導致危害擴大，應單獨評價不作為，認定構成不作為犯罪，除非“刑法就某種犯罪行為規定了結果加重犯，或因發生嚴重結果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死與故意傷害致人死亡為例，展開該適用規則的有關討論。

刑法學理論認為，明知其先行行為可能引發嚴重危害后果，能采取而不采取積極有效措施予以防止，其行為系不作為犯罪。。

主流觀點認為，所謂“作為義務”，往往來源于四個方面，分別是法律法規規定、職務或業務要求、法律行為以及先前行為的引發。而在此之中，“先前行為引發作為義務”的情形相當常見，也容易引發爭議。

比如：當 先前行為是犯罪行為時，是否會產生避免危害后果發生等作為義務？

問題研究的現實意義

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“不作為犯罪”的定義并未在《刑法》中明晰，對它的討論更多停留于學術領域，當我們探討不作為犯罪的適用規則時，很容易被質疑：研究它的現實意義何在？

這種質疑不難理解，畢竟， 如果研究某一法學問題不能為現實法律活動提供指導參考，便沒有現實意義，容易走入歧途。

討論“先前犯罪行為能否引發作為義務”并非沒有實踐意義。為方便理解，我們可設想以下兩個案例情景：

1.行為人駕駛車輛違反交通運輸管理法規，發生車禍造成一人重傷，假設現場狀況已達到交通肇事罪的刑事標準，行為人明知肇事仍逃逸，最終導致傷者未得到及時醫治而死亡。

2.行為人毆打被害人致其重傷，在被害人重傷昏迷狀態下離開現場或置之不理，傷者未得到及時醫治最終死亡。

如果先前的犯罪行為能產生作為義務，那么情形一、二中的行為人很可能構成不作為的故意殺人罪。 依審判慣例，故意殺人導致一名被害人死亡的，一般在無期徒刑到死緩之間作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意傷害（致死）更多在有期徒刑的范疇內量刑。

無期徒刑和有期徒刑之間距離有多大？根據《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的補充規定》第三條規定，“ 被判處無期徒刑，符合減刑條件的，執行四年以上方可減刑。確有悔改表現或者有立功表現的，可以減為二十三年有期徒刑”，單個罪名有期徒刑的最高刑期為十五年，也就是說，無期徒刑和有期徒刑之間，間隔十年甚至超過十年的差距。

因此，研究“先前犯罪行為能否引發作為義務”這一問題對辦理刑事案件具有深厚意義， 值得實務界關注。

以交通肇事案為例

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假設有一宗交通肇事案：行為人駕駛機動車將一名被害人撞至重傷（且已經達到交通肇事罪追訴標準），行為人下車查看被害人傷情后，為逃避法律責任，駕車逃逸離去，被害人因未得到及時救治，最終在案發現場因重傷不治離世。

這樣的案情設定是為了排除兩種情況：一是被害人撞至重傷，已經沒有搶救的可能，無論是否送醫救治都會在短時間內死亡，二是被害人送醫過程中因為介入因素耽誤醫治，最終導致身亡——相當于說，肇事逃逸與被害人死亡之間因果關系的相當性、唯一性得到確定，就是因為肇事逃逸導致被害人未及時就醫而死。

這種情況該如何定罪呢？

一種觀點認為，行為人構成不作為犯罪，應當以故意殺人罪論處。持該觀點者認為，根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規定，“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”，由此可見，交通事故發生后，車輛駕駛人對傷者有救助義務，這一義務是規定于法律之中，屬于法定救助義務，若不履行導致危害結果，構成不作為犯罪，若先前行為構成犯罪，不作為侵犯新的法益亦構成犯罪，可數罪并罰。

另一種觀點認為，行為人應以交通肇事罪（致死）論處，即依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條關于交通肇事罪的規定定罪處罰。畢竟《刑法》第一百三十三條明確載有“因逃逸致人死亡”的情形，直接適用即可，不需要再引入不作為犯罪的評價體系。

筆者認為，兩者的分歧直擊不作為犯罪現狀的爭議 ——以交通肇事罪為例，《交通安全法》明確規定了救助義務，而案件中，逃逸行為反映行為人未依法履行救助義務，其不作為與被害人死亡具有因果關系，依照刑法理論評價為不作為犯罪是沒有問題的，但由于《刑法》已明確將“逃逸致死”規定為加重情節，便應優先適用刑法規定，而非采用不作為犯罪評價體系裁判。

事實上，最高人民法院在制定《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》時，也采納后一觀點并制定規范。該《解釋》 第五條規定，“‘因逃逸致人死亡’是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，結合交通肇事罪法條規定“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”可見，本案構成交通肇事罪的法定加重情節。

此外，《解釋》第六條又規定，“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰”。

“逃逸致死”和“隱匿致死”兩種行為對比，背后含義不言而喻：除非行為人在交通肇事后“將被害人帶離事故現場后隱藏或遺棄”并因此導致死亡，否則應當以交通肇事（逃逸致死）論處。

基于此，我們可以初步摸索出一個關于不作為犯罪的適用規則：

先行行為構成犯罪的，行為人若不履行作為義務導致危害擴大，應單獨評價不作為，認定構成不作為犯罪，除非“刑法就某種犯罪行為規定了結果加重犯，或因發生嚴重結果成立重罪”。

司法實踐中，這一規則在司法實踐中得到印證。譬如湖南省長沙市中級人民法院審理的（2016）湘01刑終770號楊振興故意傷害案，公訴機關指控被告人楊振興忽視行車安全，駕車行駛過程中將駕駛無牌電動車同向行駛的被害人撞倒至道路中間。事發后，被告人倒車回到事發路段，下車查看，發現被害人躺在機動車道內因受傷而無法動彈。為逃避自身責任，被告人不顧被害人可能被后續過往車輛碾壓致死的危險情況的發生，自行調轉車頭駕車逃逸，將被害人遺留在該機動車道內且未采取任何保護措施。被害人被途經該處的一輛汽車碾壓后身亡。

一審法院認為，被告人在發生交通事故后，為逃避法律追究，明知不履行先行行為產生的法定義務可能導致被害人死亡的 危害結果，仍對該危害結果的發生放任不顧，最終導致被害人死亡，其行為已構成故意殺人罪，判處有期徒刑十年。

而二審法院長沙中院認為，上訴人在撞傷被害人后，并沒有將被害人帶離事故現場進行隱匿或者遺棄，上訴人見被害人受傷為逃避法律追究而逃逸，致被害人被后續車輛碾壓致死，應當評價為交通肇事逃逸致人死亡，而非故意殺人，一審判決將上訴人的行為認定為故意殺人罪不當，應予糾正，最終判處上訴人犯交通肇事罪，判處有期徒刑六年。

該案二審法院糾正一審法院裁判結果，除體現“當刑法就特定罪名規定了結果加重犯時，不單獨評價不作為行為”這一裁判規則外，也體現了刑法理論未能完全順利轉化為司法實踐的指導的矛盾。

以故意傷害致人死亡為例

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刑法的特別規定阻卻不作為犯罪評價體系的適用，也出現在故意傷害（致死）罪的規定中。

假設有一宗故意傷害案：行為人因瑣事毆打被害人致重傷，施暴之后直接離開現場，未對被害人施救，最終導致被害人重傷不治身亡。

《刑法》對故意傷害致人死亡作為故意傷害罪的加重情節，依前文得出的不作為犯適用規則，本案的定性有了結論：除非檢方有證據證明行為人施暴是為了侵害生命權(大白話就是直取性命)，否則該案應當以故意傷害(致死)定罪，而非不作為的故意殺人罪。

這一案情在實踐中并不少見。譬如舒蘭市人民法院審理的（2015）舒刑初字第144號李春山故意傷害案，被告人在同被害人喝酒過程中，與被害人發生口角后，被告人用拳頭擊打被害人頭面部兩拳，將其擊倒，仰面后腦磕在地面，致使被害人后腦出血、昏迷，次日經搶救無效死亡。

有觀點稱，該案中被告人因其實施毆打的先行行為對被害人負有救助義務，而其主觀上明知不履行救助義務可能發生他人死亡的危害結果，其有能力履行救助義務而不及時救助致被害人死亡，構成不作為的故意殺人，應當以故意殺人罪追究被告人的刑事責任。

審理法院最終并未采納該觀點，并在判決說理部分作出了駁斥：

……首先，犯罪行為能否成為不作為犯罪的先行行為，應具體分析，當刑法就某種犯罪行為規定了結果加重犯，或因發生嚴重結果成立重罪時，由于可以將加重結果評價在相應的結果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導致行為人具有防止嚴重結果發生的義務。故意傷害罪中，刑法規定了結果加重犯，其中故意傷害致死系其一；其次，本案中被告人用拳頭打被害人頭面部兩下，行為有節制，且被告人對死亡的后果缺乏明知的認識因素，不構成間接故意，系疏忽大意的過失，符合故意傷害致死的構成要件，故代理人的此項代理意見不予支持。

——李春山故意傷害案判決書

由說理可見，法院在考量是否適用不作為犯罪時，優先以現行刑法規定為依據，如果刑法已規定某一罪名的結果加重犯，則認定構成該罪的結果加重犯。

當然，法院也在說理部分留了一個口子：如果有證據證明行為人的主觀目的就是為了實施更重犯罪，而所謂先前犯罪行為只是實施更重犯罪過程中必然產生的法益侵害，那么應當以重罪定罪。如果有證據證明行為人對被害人實施的暴力行為以侵害被害人生命法益為目的，則應定性為故意殺人罪而非故意傷害（致死）罪。

比如，在湛江市中院審理的（ 2016）粵08刑初102號蔡清珍故意殺人案，行為人同樣是對被害人施暴后逃離現場，但法院最終卻定性為故意殺人罪，主要理由是，行為人持磚頭施暴，且行為手段暴力性強，攻擊部位為要害部位，且逃離行為體現了行為人對被害人死亡結果漠不關心的心態。

第一，被告人三次持磚頭對被害人實施了毆打行為。第二，被告人作為成年人，對用磚頭砸打人的頭面部會致人死亡有認知，況且被害人是一名74歲的老年婦女。在被害人無法與被告人對抗的情形下，被告人仍用磚頭持續、多次砸打被害人身體的要害部位頭面部，可見被告人對被害人生死不顧，放任被害人死亡結果的發生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃離現場，表明其對被害人的生死抱著漠不關心的心態。綜上，被告人主觀上雖然沒有追求被害人死亡的直接故意，但對其暴力行為可能會造成被害人死亡結果的發生持置之不理或放任的故意，客觀上因其暴力行為造成了被害人死亡結果的發生，其行為符合故意殺人罪的犯罪構成要件，應以故意殺人罪追究其刑事責任。

——蔡清珍故意殺人案判決書

由此可見，如果現有證據能夠證明行為人具有相對明顯的殺人主觀故意，則宜以故意殺人罪論處，而不再定性為故意傷害（致死），落實到具體辦案中，應當注意，判斷先前犯罪行為是否引發作為義務，還需要分辨先前犯罪是否是實施更重犯罪過程中必然產生的法益侵害，再依據現行刑法規范優先適用，在不具有刑法明確規定的情況下，才采用不作為犯罪體系評價。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務部副秘書長，高校法學院證據法學課程校外導師，曾在華南農業大學、廣東技術師范大學、韶關學院、廣州新華學院等多家高校舉辦法律講座。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，曾在經辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。

陸梓涵

廣東金橋百信律師事務所 律師助理

本科就讀于西南政法大學，廣東金橋百信律師事務所申請律師執業實習人員，曾在某沿海地級市中級人民法院刑庭、市第一人民法院立案庭實習，曾參與多宗信息網絡犯罪案件（如網絡游戲詐騙案、傳播虛假信息尋釁滋事案等）及暴力犯罪（故意殺人案、強奸案等）的辦理。