作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

根據《刑法》 第 67 條 第一款， 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。 自首的犯罪分子可以從輕或減輕處罰，犯罪較輕的，還可以免除處罰。在實踐中，大部分情況下是按照該條第一款來認定自首情節。但該條以犯罪嫌疑人“犯罪以后自動投案”為條件。

如果并未自動投案，而是被偵查機關抓獲或者并未被認定屬于自動投案，是否也可以構成自首？

本文主要討論《刑法》第 67 條第二款——“ 被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯 如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。 ”即犯罪嫌疑人不符合自動投案的情況下如何認定該款所述的自首，又稱準自首 / 余罪自首，以及從辯護的角度，該種情況下的自首的證明會遇到什么困難？如何解決？

正文：

《 最高人民法院關于處理 自首和立功具體應用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《解釋》） 第二條 規定“ 根據 刑法 第六十七條第二款的規定， 被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人 和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。 ”

該條屬于對《刑法》第 67 條第二款的解釋，根據該解釋，未自動投案，而是被抓獲并采取強制措施，如拘留，的犯罪嫌疑人，要構成自首余罪自首，應當符合 3 個條件——如實供述、如實供述的是司法機關尚未掌握的罪行、該罪行與司法機關已掌握的罪行屬于不同種罪行。

1. 犯罪嫌疑人如實供述

《 最高人民法院關于處理 自首和立功具體應用法律若干問題的解釋 》第一條第（二）項規定：

“ （二） 如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人 ，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。 ”

同時，《 關于處理自首和立功若干具體問題的意見 》（以下簡稱《意見》）規定：

“ 二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《 解釋 》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行， 除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。 無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。 ”

根據以上規定，余罪自首中的如實供述指的是被采取強制措施的犯罪嫌疑人或者正在服刑的罪犯，向司法機關如實供述自己的身份信息、主要犯罪事實。

雖然《意見》細化了此處的“主要犯罪”的認定標準，即犯罪嫌疑人在多次事實同種罪行的情況下，如實供述了其實施的大部分同種罪行，即可認定為供述了主要犯罪事實，例如，犯罪嫌疑人實施了 10 次非法買賣外匯，總計涉案金額 1 個億，其向司法機關如實供述了 6 次非法買賣外匯的行為，或者如實供述了 4 次非法買賣外匯的行為，但這四次的涉案金額為 6000 萬，司法機關查實了其未供述的部分后進行比較，發現 6 次大于四次或者 6000 萬大于 4000 萬，一般情況下即可認定為如實供述了“主要犯罪事實”。

但是，若犯罪嫌疑人就其實施的一個犯罪行為進行供述，如何認定其供述達到“主要犯罪事實”的標準，仍存在爭議。

一種觀點認為，應當根據《刑法》分則對于各個犯罪行為所規定的構成要件來進行認定，其供述的犯罪行為符合構成要件即可認定為供述了“主要犯罪事實”。但筆者認為，此種觀點過于嚴苛，犯罪嫌疑人并不能嚴格按照犯罪構成要件來進行供述，況且構成要件中的客體構成要件十分抽象，為自首設置如此嚴苛的標準，不利于“寬嚴相濟”的刑事政策的實施，也不符合鼓勵犯罪嫌疑人自動投案、如實供述以達到節約司法資源這一設置自首制度的立法目的。

筆者認為，“主要犯罪事實”指的是犯罪嫌疑人如實供述的事實是可以認定其構成犯罪的基本事實，以及對量刑有重大影響的事實。例如非法買賣外匯案件中，犯罪嫌疑人如實供述了其將外匯打給他人并從中盈利的事實，此事實即為可以認定其構成犯罪的基本事實、其還如實供述了打出外匯的金額，超過 2500 萬人民幣，此事實即為對量刑有重大影響的事實（買賣外匯超過 2500 萬構成情節特別嚴重）。從設置自首制度的立法目的上來看，該兩種事實已經表現出了犯罪嫌疑人愿意接受審判的自愿性和主動性，同時也為偵查機關查清案情指明了反向，節約了司法資源。

在實踐中，偵查機關會對犯罪嫌疑人就案情作出詳細的訊問，犯罪嫌疑人如實回答，基本上都能符合供述了“主要犯罪事實”的條件，即使因為年代久遠，許多事情記不太清，但只要不對前述的基本犯罪事實進行隱匿，也是屬于如實供述。

《解釋》還規定，在余罪自首中，僅對犯罪嫌疑人如實供述的罪行 認定為自首 ，其未如實供述的罪行不能認定自首 。共同犯罪案件中 要符合如實供述條件， 犯罪嫌疑人 還應當供述所知的同案 人員 ，主犯則應當供述 其所知的 其他 同案人員的 共同犯罪事實。

2. 如實供述的是司法機關尚未掌握的罪行

《意見》規定：“ 犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。 如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。 ”

根據《意見》，被通緝或者罪行被錄入全國公安信息網絡在逃人員數據庫的犯罪嫌疑人，其供述的罪行不在通緝令或者不在公安信息網絡上記錄的，應當視為未掌握。此種情況有書面的記錄，證明是否符合“司法機關尚未掌握的罪行”這一條件并不困難。

但是，對于未被通緝或未錄入全國公安信息網絡在逃人員數據庫的犯罪嫌疑人，應當以司法機關實際是否掌握該罪行為標準。此種情況由于沒有明確的書面記錄，在證明中會產生較大困難，在實際中也存在較大爭議。

例如，偵查機關因涉嫌騙取出口退稅罪將犯罪嫌疑人抓獲，通過訊問，發現其協助他人騙取出口退稅是次要行為，而且在認定上有一定困難，但其存在出售外匯的行為，就買賣外匯的非法經營行為進行偵查后以涉嫌非法經營罪移送審查起訴。

從上述案件來看，偵查機關在抓獲犯罪嫌疑人時并未掌握其非法買賣外匯的罪行，通過犯罪嫌疑人的如實供述得知相關線索并進行偵查后才掌握。此種情況，犯罪嫌疑人供述的罪行屬于“司法機關尚未掌握的罪行”，但在實踐中如何去證明？

首先，理解“司法機關尚未掌握的罪行”，關鍵在于理解司法機關“掌握”的表準。目前并沒有相關規范司法機關“掌握”一個罪行作出具體規定。筆者認為，此處的“掌握”即司法機關根據相關證據對犯罪嫌疑人構成犯罪產生合理懷疑，例如上述非法買賣外匯案件中，司法機關根據嫌疑人的外匯流水，發現其有向外打出外匯的行為，同時結合口供發現其在這過程中存在獲利，如此，便可以合理懷疑其存在非法買賣外匯的行為。

回到證明上，筆者認為，可以圍繞案件的時間節點，通過犯罪嫌疑人的口供和案件的公安機關出具的辦案文書之間形成相互印證的方式來證明偵查機關是在對犯罪嫌疑人采取強制措施之后才掌握其供述的罪行。例如，在上述案件中，在前幾次訊問中，犯罪嫌疑人如實供述了其非法買賣外匯的事實，之后公安機關才向某地中國銀行外匯管理科出具調查取證通知書，得到犯罪嫌疑人的外匯流水，那么此時，口供和書面的調查取證通知書可以相互印證出偵查機關在獲取到外匯管理科出具的外匯流水后才掌握其是否存在向他人打出外匯，即出賣外匯的行為。即使在對犯罪嫌疑人采取強制措施之前，公安機關可能因犯罪嫌疑人是經營外貿生意而懷疑其存在非法買賣外匯的行為，但并沒有客觀證據予以證明，并不符合上述的“合理懷疑”標準，而是通過調查取證后有了外匯流水，才有客觀證據對賣出外匯的事實予以證明。因此，可以證明，偵查機關在獲取到外匯流水的時候才能夠對非法買賣外匯的行為產生合理懷疑，即掌握了犯罪嫌疑人供述的非法買賣外匯的罪行，犯罪嫌疑人供述的罪行符合此處的“司法機關尚未掌握的罪行”。

3. 如實供述的罪行與司法機關已掌握的罪行屬于不同種罪行

《意見》規定：“ 犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行， 該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分 。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但 如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。 ”

《解釋》 第四條 規定： 被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯， 如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

對于是否屬于不同罪行，根據《意見》一般情況下應當以罪名來區分。在實踐中，一般情況下也是通過罪名來區分是否屬于不同種罪行。

但在理論上就此存在爭議，部分觀點認為，即使犯罪嫌疑人如實供述的是司法機關未掌握的同種罪名，也應當納入余罪自首的范疇。例如集資詐騙案件中，犯罪嫌疑人被采取強制措施后如實供述了司法機關未掌握的其在其他項目上進行的集資詐騙，那此部分應當認定構成自首。筆者贊成此種觀點，犯罪嫌疑人如實供述，具有自愿性、悔罪表現，已達到教育目的，同時，由于其如實供述，司法機關在偵查中節省了司法資源，符合自首的立法目的。從《解釋》的 第四條 規定“ 如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰 ”來看，雖然僅限于“ 如實供述的同種罪行較重的 ”，不過也體現出將同種罪名納入到余罪自首的范圍的立法傾向。

特殊情況下，如實供述的其他犯罪與司法機關已經掌握的犯罪屬于選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，則不能符合“屬于不同種罪行”這一余罪自首的條件。

選擇性罪名如《刑法》第 347 條的走私、制造、販賣、運輸毒品罪，根據行為人的不同行為，可以構成走私毒品罪，或者販賣毒品罪，再或者構成走私、販賣毒品罪。若行為人因制造毒品被采取強制措施，在訊問中，其又供述了走私毒品、運輸毒品的罪行，此種情況不符合“屬于不同種罪行”，不能構成余罪自首。

法律上的密切聯系是指法律上兩個罪名之間存在包容或者競合的關系。例如，組織、領導黑社會性質組織罪被采取強制措施后，又交代了其放高利貸的事實，在此，放貸類非法經營罪可以被組織、領導黑社會性質組織罪的客觀行為所包含，即放高利貸的罪行與組織、領導黑社會的罪行具有法律上的密切聯系。

事實上的密切聯系是指兩個罪行之間具有因果聯系或者目的與手段上的聯系。例如《意見》中所說的“ 因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的 ”，在此，受賄與濫用職權具有事實上的因果關系。

但是，實踐中會出現更為復雜的情況，以上述第 2 點中非法買賣外匯的案例為例子，若犯罪嫌疑人涉嫌騙取出口退稅罪是因為其通過控制的香港公司為騙取出口退稅的行為人簽訂虛假的購銷合同，在訊問中又供述了其向騙取出口退稅的行為人出售外匯的罪行。此種情況是否能夠說明其買賣外匯的罪行與騙取出口退稅的罪行具有法律或事實上的密切聯系？

首先，騙取出口退稅與非法經營罪（非法買賣外匯）并不具有法條上的包容或競合關系，因此不具有法律上的密切聯系。

其次，是否具有事實上的密切聯系，筆者認為，應當根據該兩個行為能否獨立來分情況討論。若犯罪嫌疑人為了買賣外匯而協助他人簽訂虛假購銷合同，且每次買賣外匯的金額都是根據購銷合同上的金額來確定，那么可以認定犯罪嫌疑人的買賣外匯罪行與騙取出口退稅罪行具有事實上的因果或目的與手段的聯系。若犯罪嫌疑人買賣外匯的行為與協助他人簽訂虛假購銷合同是兩個獨立的行為，在案證據可以證明其買賣外匯的金額并非通過簽訂虛假購銷合同來確定，或者其買賣外匯的行為次數多于其簽訂的虛假購銷合同的次數，那么可以在獨立的買賣外匯行為的范圍內，認定該兩種罪行不具有事實上的密切聯系。

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