作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務(wù)所金融辯護中心研究員

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

目錄

一、非法買賣外匯概念

二、非法買賣外匯的立法沿革

三、非法買賣外匯的構(gòu)成要件

四、非法買賣外匯的認(rèn)定

五、非法買賣外匯的處罰

六、非法買賣外匯罪的相關(guān)法律法規(guī)

四、非法買賣外匯的認(rèn)定

（一）外匯的認(rèn)定

對于外匯的定義，有觀點認(rèn)為，外匯只能是貨幣，基于人民幣是由中國人民銀行發(fā)行的法定貨幣，該種觀點認(rèn)為外匯只能是境外某國或地區(qū)的中央政府發(fā)行的法定貨幣。

實際上根據(jù)《外匯管理條例》 第三條 規(guī)定“ 本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn) ： （一）外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣；（二）外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等；（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；（四）特別提款權(quán)；（五）其他外匯資產(chǎn)。 ”

同時，并沒有相關(guān)司法解釋或規(guī)定將非法經(jīng)營罪中的外匯限定在外國法定貨幣。因此，即使實務(wù)中絕大多數(shù)的非法買賣外匯案件中的外匯都是外國的法定貨幣，但外匯在法律上的定義更加廣泛，其還包括外幣支付憑證、外幣支付工具、外幣有價證券、特別提款權(quán)。

例如境外使用的儲值卡，比如蘋果或者steam平臺的充值卡，其面值一般是可用于單用途消費的外匯金額，使用該卡就可以直接在境外平臺消費購買商品。該種充值卡或禮品卡在法律上的定義是單用途預(yù)付卡，而根據(jù)2019年《《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》中，單用途預(yù)付卡被定性為一種預(yù)付憑證，結(jié)合《外匯管理條例》第三條第（二）項的規(guī)定，外匯包括外幣支付憑證或支付工具。因此，該類卡就屬于一種可以用于國際清償?shù)闹Ц豆ぞ撸稀锻鈪R管理條例》中外匯的定義，能夠被定性為外匯。當(dāng)然，該類案件目前還屬于新類型的外匯類案件，關(guān)于其定性，爭議也頗多。比如是否能夠直接把該類外匯預(yù)付憑證認(rèn)定為一種支付工具？還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛擬商品？

（二）罪與非罪

首先，在國家規(guī)定的場所以外買賣外匯違反了外匯管理條例，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是否應(yīng)上升到刑事案件，能否定性為犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)由更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。除了“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額上的要求以外，回到行為本身，非法買賣外匯的犯罪行為應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營行為，具有營利目的。就之前的論述，從成本來看，即行為人有從買入價和 賣出數(shù)額 中賺取差價的行為。

1.沒有營利目的的單純美金兌換行為不是非法經(jīng)營罪。

行為人將自己合法持有的外匯通過他人兌換成人民幣。該種情況下，就營利結(jié)果來看，若不能核實行為人的美金成本低于賣出數(shù)額，則行為人并未就買賣美金賺取利潤，也就無營利目的，不是經(jīng)營行為。即使行為人從中賺取了利潤，其也可能出于資金周轉(zhuǎn)或者其他目的，對于買賣外匯行為，沒有營利目的，也并非長期從事該種外匯的買賣，此種情況下也不能定性為經(jīng)營行為。

實務(wù)中，對于上述兩種人員，大多數(shù)都是做了行政處罰，在刑事案件中，也往往僅作為證人來對相關(guān)地下錢莊的案件作證。

2.進出口公司非法結(jié)匯是否構(gòu)成非法買賣外匯？

部分出口貿(mào)易公司和出口代理公司在收取到外匯貨款后，并未按照法定途徑進行結(jié)匯，而是將外匯賣給地下錢莊或者其他需要外匯的公司。此種情況是否屬于非法買賣外匯？筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵還在于前述主體是否具有營利目的。

就進出口貿(mào)易公司而言，其收取的外匯貨款屬于合法自有外匯，此種情況和前述第 1 種情況相似，都是將合法持有的外匯通過他人兌換成人民幣，是否構(gòu)成非法經(jīng)營論述也同上一樣，筆者不再贅述。

五、非法買賣外匯的處罰

非法買賣外匯在刑法上構(gòu)成的罪名是非法經(jīng)營罪。《刑法》第 225 條非法經(jīng)營罪規(guī)定“ 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。。。 ”

1. 關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”

《19解釋》規(guī)定：

第三條 “ 非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

非法經(jīng)營數(shù)額在二百五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；

（二）二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；

（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；

（四）造成其他嚴(yán)重后果的。

第四條 “ 非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二千五百萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在五十萬元以上的。

非法經(jīng)營數(shù)額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上，且具有本解釋第三條第二款規(guī)定的四種情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。 ”

2.非法經(jīng)營數(shù)額的計算

《 19 解釋》 第十一條 規(guī)定“ 涉及外匯的犯罪數(shù)額，按照案發(fā)當(dāng)日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權(quán)機構(gòu)公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權(quán)機構(gòu)未公布匯率中間價的境外貨幣，按照案發(fā)當(dāng)日境內(nèi)銀行人民幣對該貨幣的中間價折算成人民幣，或者該貨幣在境內(nèi)銀行、國際外匯市場對美元匯率，與人民幣對美元匯率中間價進行套算 。 ”

值得注意的是，就案發(fā)的時間點，目前理論和實務(wù)界仍存在爭議，存在兩種觀點，一種認(rèn)為案發(fā)之日是偵查機關(guān)知曉犯罪行為的時間，如報案之日、犯罪嫌疑人自首之日；另一種觀點認(rèn)為，案發(fā)之日是偵查機關(guān)立案之日。筆者支持后一種觀點，立案表示刑事案件正式進入刑事訴訟程序，即該案符合成為刑事案件的條件。

3.涉及洗錢罪

《 19 解釋》 第五條 規(guī)定“ 非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時又構(gòu)成 刑法 第一百二十條之一規(guī)定的幫助恐怖活動罪或者第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 ”

同時構(gòu)成洗錢罪與非法買賣外匯通常發(fā)生在地下錢莊的案件中，地下錢莊通過買賣外匯的方式將特定犯罪的贓款轉(zhuǎn)移至國外。此種情況屬于刑法上的想象競合，即一個行為同時構(gòu)成兩個罪名，行為人買賣外匯觸犯非法經(jīng)營罪，買賣外匯的行為又是洗錢罪的實行行為，構(gòu)成洗錢罪，為了避免重復(fù)評價，重復(fù)處罰，《 19 解釋》將此種情況規(guī)定擇一重罪處罰。

值得注意的是，刑法對洗錢罪的在自由刑的刑罰上更加嚴(yán)格。一般情況下是五年以下有期徒刑或者拘役，達到“情節(jié)嚴(yán)重”的情況則處五年以上十年以下有期徒刑。

《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干意見》規(guī)定“ 洗錢數(shù)額在 10 萬元以上，或者洗錢數(shù)額在 5 萬元以上且具有以下情形的，可以認(rèn)定為‘情節(jié)嚴(yán)重’（ 1 ）多次實施洗錢行為的；（ 2 ）曾因洗錢行為受過刑事追究的；（ 3 ）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（ 4 ）造成重大損失或者其他嚴(yán)重后果的。 ”可以看出，洗錢罪的數(shù)額要求比非法買賣外匯低很多，所以，實踐中，非法買賣外匯的同時構(gòu)成洗錢罪的，按照洗錢罪定罪處罰。

4.從寬處理

《 19 解釋》 第八條 規(guī)定“ 符合本解釋第三條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，行為人如實供述犯罪事實，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。 ”

六、非法買賣外匯罪的相關(guān)法律法規(guī)

（一）綜合（39項）

1.基本法規(guī)

《中華人民共和國外匯管理條例》國務(wù)院令第532號

《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》銀發(fā)[1996]210號

《境內(nèi)機構(gòu)外幣現(xiàn)鈔收付管理暫行辦法》[96]匯管函字第211號

《境內(nèi)外匯劃轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》[97]匯管函字第250號

《個人外匯管理辦法》中國人民銀行令2006年第3號

《個人外匯管理辦法實施細則》匯發(fā)[2007]1號

《國家外匯管理局關(guān)于加強外匯業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2010]59號

《國家外匯管理局關(guān)于進一步加強外匯業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2011]11號

《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域外匯管理辦法》的通知》匯發(fā)[2013]15號

《國家外匯管理局關(guān)于加強外匯資金流入管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2013]20號

《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《跨國公司外匯資金集中運營管理規(guī)定（試行）》的通知》匯發(fā)[2014]23號

2.賬戶管理

《境內(nèi)外匯賬戶管理規(guī)定》銀發(fā)[1997]416號

《境外外匯賬戶管理規(guī)定》《[97]匯政發(fā)字第10號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于駐華使領(lǐng)館經(jīng)常項目外匯賬戶管理有關(guān)問題的通知》匯綜發(fā)[2007]114號

《國家外匯管理局關(guān)于對公外匯賬戶業(yè)務(wù)涉及有關(guān)外匯管理政策問題的批復(fù)》匯復(fù)[2007]398號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于駐華外交機構(gòu)外匯業(yè)務(wù)有關(guān)問題的批復(fù)》匯綜復(fù)[2008]53號

《國家外匯管理局關(guān)于境外機構(gòu)境內(nèi)外匯賬戶管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2009]29號

3.行政許可

《國家外匯管理局取消26項行政審批項目后有關(guān)事宜的公告》國家外匯管理局公告[2003]第1號

《國家外匯管理局取消8項行政審批項目后有關(guān)事宜公告》國家外匯管理局公告[2004]第1號

《國家外匯管理局關(guān)于實施外匯管理行政許可有關(guān)程序問題的通知》匯發(fā)[2004]68號

《中國人民銀行公告[2006]第5號調(diào)整部分外匯管理政策 》

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)《國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》的通知》匯綜發(fā)[2007]189號

《國家外匯管理局行政許可辦理程序》匯綜發(fā)[2008]191號

《國務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》國發(fā)[2010]21號

《國家外匯管理局行政許可項目表》匯發(fā)[2010]43號

《國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》國發(fā)[2012]52號

《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》國發(fā)[2014]5號

（二）經(jīng)常項目外匯管理（27項）

1.經(jīng)常項目綜合

《國家外匯管理局關(guān)于免稅商品外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2006]16號

《國家外匯管理局關(guān)于調(diào)整經(jīng)常項目外匯管理政策的通知》匯發(fā)[2006]19號

《經(jīng)常項目外匯賬戶和境內(nèi)居民個人購匯操作規(guī)程》匯綜發(fā)[2006]32號

《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)自行保留經(jīng)常項目外匯收入的通知》匯發(fā)[2007]49號

《國家外匯管理局關(guān)于改進海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域經(jīng)常項目外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2013]22號

2.貨物貿(mào)易外匯管理

《對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部》海關(guān)總署

《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《規(guī)范進出口代理業(yè)務(wù)的若干規(guī)定》的通知》[1998]外經(jīng)貿(mào)政發(fā)第725號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于商業(yè)銀行辦理黃金進出口收付匯有關(guān)問題的通知》匯綜發(fā)[2012]85號

《國家外匯管理局 海關(guān)總署 國家稅務(wù)總局關(guān)于貨物貿(mào)易外匯管理制度改革的公告》國家外匯管理局公告2012年第1號

《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)貨物貿(mào)易外匯管理法規(guī)有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2012]38號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于做好貨物貿(mào)易外匯管理應(yīng)急工作有關(guān)問題的通知》匯綜發(fā)[2012]123號

《中華人民共和國海關(guān)總署》國家外匯管理局公告2013年第52號

《國家外匯管理局關(guān)于完善銀行貿(mào)易融資業(yè)務(wù)外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2013]44號

3.邊境貿(mào)易

《國家外匯管理局關(guān)于邊境地區(qū)貿(mào)易外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2014]12號

4.服務(wù)貿(mào)易外匯管理

《國家外匯管理局關(guān)于外幣旅行支票代售管理等有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2004]15號

《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)捐贈外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2009]63號

《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)服務(wù)貿(mào)易外匯管理法規(guī)的通知》匯發(fā)[2013]30號

《國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局關(guān)于服務(wù)貿(mào)易等項目對外支付稅務(wù)備案有關(guān)問題的公告》

《國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局公告》2013年第40號

5.個人經(jīng)常項目外匯管理

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于規(guī)范銀行個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)操作的通知》匯綜發(fā)[2007]90號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于境外個人購匯管理有關(guān)問題的通知》匯綜發(fā)[2008]159號

《國家外匯管理局關(guān)于進一步完善個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理的通知》匯發(fā)[2009]56號

《個人結(jié)售匯管理信息系統(tǒng)應(yīng)急預(yù)案》匯綜發(fā)[2008]49號

《電子銀行個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理暫行辦法》匯發(fā)[2011]10號

《國家外匯管理局關(guān)于銀行開辦電子渠道個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)試行個人分拆結(jié)售匯“關(guān)注名單”管理的通知》匯發(fā)[2011]41號

《國家外匯管理局綜合司關(guān)于規(guī)范電子銀行個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)接入審核工作的通知》匯綜發(fā)[2013]77號

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