作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

向地下錢莊非法購匯或者結匯的客戶是否構成刑法上的非法買賣外匯？ 最高檢、國家外匯局聯合發布 的 懲治涉外匯違法犯罪典型案例 讓這個問題有了定論——地下錢莊的客戶不構成犯罪，僅構成行政違法！

正文：

1.鄭某東等人騙購外匯案-購匯人被罰款

王某毅 、 鄭某東等人為牟取私利，私自利用錢某公司外匯資金結算、購付匯資質，為沒有真實外貿交易的武漢某貿易有限公司等公司及個人騙購外匯 ，通過上述方式， 錢某公司的 王某毅、鄭某東等人幫助武漢某貿易有限公司等35家公司及胡某某個人騙購外匯金額總計約4.77億美元，折合人民幣約33億元。 在審查起訴過程中， 檢察機關對尚不構成犯罪的單位和相關其他人員，建議公安機關、外匯管理部門依法給予行政處罰。 購匯人武漢某貿易有限公司被處以334.8萬元罰款 。

律師解析：

本案中，錢某公司具有“跨境電子商務外匯支付業務試點資格”，即根據《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》，該機構可以為小額電子商務(貨物貿易或服務貿易)交易雙方提供跨境互聯網支付所涉的外匯資金集中收付及相關結售匯服務，前提是必須在具有真實交易基礎上。

而本案中，錢某公司的相關工作人員或關系人，利用該資質，為非法買賣外匯的居間介紹者非法提供外匯，即通過虛構事實、隱瞞真相的方法，偽造跨境貨物交易材料、使用虛假物流單據騙購外匯，將外匯提供給相關非法買賣外匯的居間介紹者（即外匯黃牛或者地下錢莊） 。

錢某公司的相關人員被指控構成騙購外匯罪而不是非法經營罪，理由是因為錢某公司屬于具有外匯兌換資質的機構，因此不屬于非法場外交易，而這些居間介紹者六人，在本案中被指控構成非法經營罪，理由 是 居間介紹行為本身，屬于非法的場外交易，即居間介紹者向錢某公司的人員非法購匯后，將外匯又非法出售給武漢某公司等35個購匯主體，即形成了“購匯者-居間介紹者-騙購外匯者”的倒買倒賣閉環，屬于一種以外匯為對象的非法買賣營利行為。

因此公訴機關將騙購外匯者和居間交易者進行區分，存在合理性。（具體可見《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要》，該兩份司法文件，對于居間介紹騙購外匯的行為有比較明確的規定。）

購匯者的角色：

而對于購匯者，其參與該案的模式，主要為支付公司錢某公司的員工從他人處購買國際快遞單號，根據該單號偽造跨境電子商務交易明細， 然后由購匯人將該虛假明細上傳到錢某公司跨境電子商務外匯支付系統，經錢某公司大數據網絡系統審核、審批后遞交多家銀行審查付匯。因此，比如該案中的典型，武漢某公司，其被罰款300多萬 元 ，依據應該是《外匯管理條例》第40條非法套匯或者第45條規定的非法購匯，罰金的標準，各地根據具體情況有區別，但是多數都在交易金額的15左右，既可以判斷，武漢某公司的非法購匯金額應該是在4000萬到5000萬人民幣左右。

從金額角度來看，該金額已經遠遠超過了500萬人民幣的外匯類非法經營罪的立案標準，但是該罪名的認定不僅僅是只看數額，最關鍵的還是觀察行為人到底是開展了外匯的經營獲利活動，還是普通的購匯自用。如果是購匯自用，此間不存在通過外匯非法營利目的情況下，則屬于重慶公訴機關認定的 “對尚不構成犯罪的單位和相關其他人員，建議公安機關、外匯管理部門依法給予行政處罰。”

2.章某虎、章某嫻非法經營案

章某虎 、 章某嫻 居間介紹客戶和地下錢莊 完成跨境“對敲”非法買賣外匯行為 ， 具體的模式相對比較典型，即章某虎通過尋找需要大額購匯需求的客戶，將其介紹給出售外匯的地下錢莊 。章某虎、章某嫻按照約每10萬美元收取300元人民幣賺取差價獲利 ， 該案中，客戶的人民幣資金會先匯給章某賬戶，然后轉給地下錢莊的賬戶，地下錢莊在收到人民幣款項后，在境外將相對應的外匯打到客戶的指定賬戶內 。 在審查起訴過程中 ，惠山區檢察院將該案中向章某虎非法購買外匯的客戶線索移送國家外匯管理局無錫市中心支局（現為國家外匯管理局無錫市分局），該局調查后對12人給予行政處罰，罰款共計1683萬元。

律師解析：

該案中，有12人接受了行政處罰，該12人就是章某虎介紹的，有購匯需求的客戶。該案屬于比較典型和相對簡單的案例，地下錢莊和客戶的資金，在境內人民幣，境外外匯流轉的方式進行交易，屬于典型的對敲模式。可以說，客戶也是對敲模式的參與者，但是， 這 并不代表參與到對敲模式中，就應該認定客戶構成非法經營罪。

本案中，被認定構成外匯類非法經營罪的，是出售外匯的地下錢莊和介紹人章某某父女，而購匯的客戶，如果查明其購匯的目的不是為了再次轉售，而是自用，則不能認定其行為屬于經營行為。（實踐中，亦有觀點認為如果購匯者購買外匯的價格低于銀行賣出價，則也屬于一種營利目的。但是該觀點一直存在爭議，第一是銀行賣出的限額為每人每年五萬美金額度，根本不能拿來與購匯者的購匯金額進行硬性比較；第二，此種結果，只能造成一種營利的結果，而不屬于一種營利的目的；第三，該種行為是否定性非法經營的本質依然還是要回到經營行為，即通過提供對外服務出售服務勞動等等，獲得非法的收益，而不是個人的省錢/套利行為。比如不能 將 股民炒股獲利 的 行為認定為經營行為，但可以把券商/基金機構等投資行為，認定為經營行為。）

3.王某良等人非法經營案

本案是近期比較典型的為騙取出口退稅公司提供外匯資金的非法買賣外匯案。

王某良等人為多家農產品公司非法買賣外匯賺取差價。其中，青島某農產品公司采取低值高報的方式虛增農產品的出口總價，在境內將人民幣匯入王某良等人控制的賬戶購買外匯，王某良等人按照約定的匯率通過境外賬戶將美元匯入某農產品公司指定的賬戶。某農產品公司通過上述方式騙取國家出口退稅共計人民幣2126萬余元。從審查起訴期間開始，國家外匯管理局青島市分局對本案涉及的11個地下錢莊交易對手非法買賣外匯行為給予行政處罰，罰款共計7020萬元。

值得注意的是，本案中被給予行政處罰的“地下錢莊的交易對手”并非購買外匯的青島某農產品公司（其構成騙取出口退稅罪），而是非法向王某良結匯的外匯持有者，例如一些外貿企業找到王某良將持有的外匯貨款進行非法結匯。

在以上三個案件的“典型意義”中，最高檢指出：要 加強行刑銜接，對騙購外匯過程中刑事犯罪及行政違法行為一并打擊，形成合力。外匯管理部門在行政執法檢查 中 發現涉嫌犯罪線索的，要及時移送公安司法機關。 檢察機關辦理非法買賣外匯案件，應加強與外匯管理部門的信息共享、順暢銜接，對于不構成犯罪的非法買賣外匯的客戶，可將線索移送至外匯管理部門，由外匯管理部門調查后依法作出警告、罰款等行政處罰。

從最高檢發布的以上三個典型案件可以看出，地下錢莊的客戶，包括向地下錢莊的購買外匯的人民幣持有者（如案例 1 、 2 ），也包括向地下錢莊出售外匯的外匯持有者（如案例 3 ），此兩種人都不構成外匯類非法 經營罪，應當移交外管局給予行政處罰。

究其本質，還是在于地下錢莊的客戶，就其買賣外匯的行為而言，不具有營利目的，也并非經營行為，外匯經營行為是指從買入賣出的差價中營利的行為，即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》所入罪的“倒買倒賣外匯”的行為。就此，筆者在《如何理解外匯類非法經營罪中的“經營行為”？》這篇文章中進行過詳細闡述。

對于地下錢莊客戶的處罰，《外匯管理條例》 第四十五條 規定“ 私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 ”此處的情節嚴重是指： 1.情節惡劣，造成嚴重后果或社會影響； 2.嚴重影響外匯管理政策實施效果或對國際收支平衡產生重大不利影響；3.國家利益遭受重大損失；4.涉及恐怖活動、毒品、走私、洗錢、惡意逃騙稅；5.金融機構違規案件中，工作人員主謀或參與、教唆或知悉違規仍為其辦理；6.多次實施，性質惡劣，拒不改正。

同樣值得注意的是，在以上三個案件中，客戶是作為證人參與到刑事案件的辦理中的，其證言對于查清案件事實具有重要意義，在辦理案件過程中，偵查機關會對地下錢莊的客戶采取詢問、調取相關證據等偵查措施，等案件事實查清后再將客戶移送外管局進行行政處罰。

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