（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。專(zhuān)注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

我在以前的文章中談到律師如何從非法集資的“四性”入手，對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進(jìn)行辯護(hù)的問(wèn)題。參閱張永華律師：《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及律師無(wú)罪辯護(hù)？談“四性”（上）》以及《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及律師無(wú)罪辯護(hù)？談“四性”（下）》。非法集資案件的“四性”中，“非法性”的標(biāo)準(zhǔn)存在較大的模糊性，由此導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)定的困難。房地產(chǎn)領(lǐng)域的違法銷(xiāo)售行為，是否具有“非法性”，也應(yīng)結(jié)合法律法規(guī)的本義作認(rèn)定。

這里我直接引用司法解釋的起草人劉為波大法官的理解和適用文章，來(lái)證明違法房產(chǎn)預(yù)售行為與非法集資的區(qū)別（大段引用是不符合學(xué)術(shù)規(guī)范的；但是刑事律師辯護(hù)時(shí)，在法庭上大段說(shuō)出來(lái)，這個(gè)沒(méi)問(wèn)題）：

“《商品房銷(xiāo)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取返本銷(xiāo)售或者變相返本銷(xiāo)售的方式銷(xiāo)售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷(xiāo)售未竣工商品房；商品住宅按套銷(xiāo)售，不得分割拆零銷(xiāo)售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷(xiāo)售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實(shí)質(zhì)上實(shí)施了向社會(huì)公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。”

作為《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“司法解釋”）的起草人，最高人民法院劉為波大法官清楚說(shuō)明了違反商品房預(yù)售制度，不等于非法吸收公眾存款的情況。

第一，非法集資犯罪的“非法性”是一個(gè)專(zhuān)門(mén)的概念，不等于通常所說(shuō)的“非法性”和“違法性”。非法吸收公眾存款的“非法性”是指司法解釋規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。所以通常說(shuō)非法集資的“非法性”，需以違反國(guó)家金融管理制度為前提。本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。從立法精神和保護(hù)法益的角度，若違反房地產(chǎn)行業(yè)管理法規(guī)，并非侵犯金融管理制度，則不應(yīng)作為非吸犯罪處理。

根據(jù)以上司法解釋起草人的法律適用意見(jiàn)，違反國(guó)家融資管理法律法規(guī)對(duì)于非法集資的“非法性”有參考意義，但是二者不能直接劃等號(hào)。

第二，房產(chǎn)預(yù)售案件，核心應(yīng)審查是以“融資”為主要目的，還是“以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的”。有的商品房銷(xiāo)售時(shí)間段、金額小，為競(jìng)爭(zhēng)目的提前“把氣勢(shì)抬起來(lái)”，防止同一地段競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手目的搶占市場(chǎng)，吸引客戶(hù)。考察這種情況如果真實(shí)，顯然與融資目的有區(qū)別。但是案件應(yīng)有證據(jù)，證明項(xiàng)目的真實(shí)性、前期辦理部分手續(xù)的真實(shí)性、工程建設(shè)的真實(shí)性，以及房產(chǎn)銷(xiāo)售的真實(shí)性、購(gòu)房的真實(shí)性。若這些都是真實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定是商品房提前預(yù)售的一般違法案件。

有的案件，從全案證據(jù)看，無(wú)論是從公司自己投入的資金，還是另承擔(dān)工程建設(shè)負(fù)債來(lái)看，還是購(gòu)房人的購(gòu)房合同、資金支付情況，獨(dú)家銷(xiāo)售合同的簽訂以及履行情況，工程施工的情況，若指控“不以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的”與實(shí)際情況不符。

這類(lèi)案件中經(jīng)常有一個(gè)疑問(wèn)：房地產(chǎn)項(xiàng)目提前預(yù)售本身，是否系出于融資目的？或者說(shuō)，如何認(rèn)定“不以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的”？把房產(chǎn)提前預(yù)售行為等同于融資，是不符合行業(yè)實(shí)際的。劉為波法官的文章已經(jīng)說(shuō)了，“違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷(xiāo)售行為并不直接意味著就是非法集資”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定，商品房預(yù)售，按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上即可進(jìn)行。由此可見(jiàn)房地產(chǎn)行業(yè)的預(yù)售制本身就具有融資性質(zhì)。預(yù)售后的資金用于工程建設(shè)，這個(gè)是正常的。但是具有融資性質(zhì)不否定預(yù)售系以房產(chǎn)銷(xiāo)售為真實(shí)目的。

第三，售后包租、返本銷(xiāo)售等約定應(yīng)作實(shí)質(zhì)審查。司法解釋規(guī)定，“不具有房產(chǎn)銷(xiāo)售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的，以返本銷(xiāo)售、售后包租、約定回購(gòu)、銷(xiāo)售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”，屬于非法吸收公眾存款。

有的案件雖然也有“售后包租”等條款，但實(shí)際跟司法解釋規(guī)定的非法集資情形并不一致。有的案件有房產(chǎn)銷(xiāo)售實(shí)際內(nèi)容，包含房產(chǎn)銷(xiāo)售的全部條款，其目的在于銷(xiāo)售房產(chǎn)，并無(wú)理財(cái)?shù)膶?shí)質(zhì)。理財(cái)?shù)年P(guān)鍵是約定利息，承諾本金和收益。但是有的案件，第一個(gè)，這個(gè)返租的時(shí)間是3年或其它很短的時(shí)間。通常的情況下租賃期限也較長(zhǎng)，10-20年，最少也有7-8年。案件里出現(xiàn)的“返租”時(shí)間并非理財(cái)合同中一般的支付利息時(shí)間。第二，具體計(jì)算方法，有的所謂“返租”是在購(gòu)房的價(jià)款中將3年租金扣除，價(jià)格比不“包租”“返租”的要優(yōu)惠；而不是把價(jià)款先收上來(lái)，約定分比如10年將集資款返回。這些案件中約定的所謂“包租”的期間，并未把資金收上來(lái)，相反是扣除。由此可見(jiàn)，這里約定的所謂“售后包租”，本質(zhì)上是一種優(yōu)惠措施、降價(jià)措施，與非法集資解釋中的售后包租、售后回租（先收錢(qián)，后返回）有明顯區(qū)別。

司法解釋的起草人劉為波法官認(rèn)為，“非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對(duì)于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對(duì)于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對(duì)其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。”

司法實(shí)踐中有的案件出現(xiàn)行為人提前預(yù)售的情況，這種案件不一定全都構(gòu)成非法集資。若一概認(rèn)定“非法性”，實(shí)質(zhì)上是對(duì)非法集資“非法性”的一種擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⒎欠ㄎ展姶婵钭锝忉尀橐粋€(gè)打擊民營(yíng)企業(yè)家的“口袋罪”，違反了罪刑法定。

以上是刑事律師辦案過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。（END）

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