作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

配方、工藝容易仿制，將之申請為專利，存在收集、固定證據(jù)難的問題，若不能有效維權，無疑于將專利免費提供給侵權人使用。因此，很多企業(yè)選擇以商業(yè)秘密的方式來管理。司法實踐中，涉配方的侵犯商業(yè)秘密案件大有逐年增加之勢，主要涉及食品配方與工業(yè)配方。

以案發(fā)于上海的涉網(wǎng)紅H茶飲配方案為例，知名網(wǎng)紅H茶飲公司發(fā)現(xiàn)其司離職員工趙某在網(wǎng)絡上向不特定社會人員出售有關其公司的產(chǎn)品配方、培訓資料、信息系統(tǒng)，通過二手交易平臺、微信群、建立微信小程序等網(wǎng)絡平臺，以50-499元不等的價格，對外出售竊取的茶飲配方，給公司造成重大損失。經(jīng)鑒定，H公司名下多款知名茶飲配方遭泄露，其研發(fā)成本超過100萬元，法院判決趙某構成侵犯商業(yè)秘密罪。

以陳某、顧某、泰州某化工公司侵犯商業(yè)秘密一案為例，西能化工科技（上海）有限公司（下稱西能公司）是一家從事化工科技領域技術開發(fā)等業(yè)務的企業(yè)，自主研發(fā)了物理膨脹微球（下稱微球）的技術配方，該技術配方屬于西能公司的商業(yè)秘密。西能公司與泰州某化工公司簽署《委托加工協(xié)議》，雙方約定泰州某化工公司為西能公司代加工生產(chǎn)微球。泰州某化工公司以不正當手段獲得微球配方后，解除了與西能公司的委托加工關系，自行組織生產(chǎn)、銷售與西能公司同類型微球1000余噸。原西能公司副總經(jīng)理、被告人陳某明知西能公司所擁有的微球技術信息和經(jīng)營信息系商業(yè)秘密，仍將微球的配方內(nèi)容泄露給化工公司用于生產(chǎn)，并在任職期間及離職后，將涉案微球銷售給西能公司客戶。最終，法院認定顧某、王某、陳某等人經(jīng)過合謀，在明知化工公司生產(chǎn)微球的技術配方系侵犯西能公司商業(yè)秘密的情況下，仍租借場地加工生產(chǎn)微球，由顧某全面負責，王某負責技術生產(chǎn)，陳某負責銷售，涉案產(chǎn)品共計450余噸。對泰州某化工公司、顧某、陳某、王某均以侵犯商業(yè)秘密罪判處。

在配方型侵犯商業(yè)秘密案件中，有三個問題是值得關注的，分別是非公知性鑒定、同一性及保密措施的問題。

關于非公知性鑒定之問題。配方是否有相應的權利文本，是否體現(xiàn)在具體的載體上，或僅存于人之大腦記憶，這一點在涉食品配方的案件中是尤為需要注意的。此外，我們還需注意權利載體形成的具體時間，這涉及到判斷被告人是否有接觸該配方的可能性，及權利人采取相應保密措施的時間節(jié)點問題。權利人需提供關于配方形成的時間證據(jù)，假定其是記錄在紙質載體的，則其需提供生產(chǎn)下料單、領料單等書證輔佐證實，假定配方是記錄于電子載體的，則需審查該文檔的形成時間，服務器上記載的時間，以及郵件發(fā)送時間等等。技術都是逐步完善的，權利人的配方可能會存在不同的“版本”，因配方“版本”的更新迭代，我們需注意權利人所提供鑒定的哪一版本，太舊的版本可能已公知，太新的版本可能被告人尚未接觸，故與被控侵權版本無法相對應，這無疑影響到后期的同一性鑒定。司法實踐中，也會碰到這樣的情形，權利人或為了保密，又或為了便捷，其會對配方中某些組合成份縮寫，用其他詞語來表達該某原料、某成份，基于名詞不同，在歸納、梳理秘點時，需耗費較大的時間去理清配方各組分的真實含義，給鑒定造成較大的麻煩。當然，站在辯護的立場，這也給被告人創(chuàng)造了辯護的空間。對此，一般需要權利人在對原始配方進行簡寫之余，也需要有相關文本對各簡寫的真實含義作出解釋，并形成原始文本予以保存。

一份配方由原料、配比及工藝組成，原料在業(yè)內(nèi)被稱為組分，量化被稱為配比。即使是相同的原料，但在不同的配比條件下，加之不同的工藝，亦能帶有不同的結果。因此，產(chǎn)品配方的秘密點，不在于產(chǎn)品配方中包括哪些組分，而在于各組分之間的比例及將該配方生產(chǎn)的相應工藝。例如，在海南天際食品營銷有限公司、海南天際食品有限公司與符英敏、梁耀均等侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，權利人提供的“天際”牌椰子糕、椰奶木瓜糕以及椰奶芒果糕的配方與其外包裝上載明的配料種類并無明顯差異和特殊性，因以上產(chǎn)品在海南地區(qū)生產(chǎn)銷售的歷史較長，各類品牌及數(shù)量較多，配料亦均基本相同，故以上配料均為該領域同類產(chǎn)品市場的公知技術信息，無法認定二原告主張的以上產(chǎn)品配方構成商業(yè)秘密。因此，在涉食品配方的商業(yè)秘密案件中，商家會根據(jù)《預包裝食品標簽通則（GB7718-2022）》的要求，預包裝食品的標簽上應標示配料表，標明各種原料、輔料和食品添加劑，事實上，該食品的組分早已向公眾公開。

在化工產(chǎn)品中，作為商業(yè)秘密保護的配方應是各組分的用量、配比以及純度、溫度、添加順序、添加方式等。權利人在梳理與配方相關的秘點時，需要重點闡述通過對該配方生產(chǎn)的產(chǎn)品具體有何種特殊性，與現(xiàn)有產(chǎn)品的區(qū)別是什么。假定現(xiàn)有技術已公開某配方的其他成分及含量，亦公開某關鍵成分，但對該關鍵成分的配比及含量并未公開的，權利人亦能以此作為秘點，主張其具有非公知性。于2020年，案發(fā)于北京的一起涉稠化劑配方的侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人認為各原料已為大眾所知悉，且各組分含量已被期刊、專業(yè)雜志公開，故不具有秘密性。法院認為，權利人的稠化劑相關技術信息并非僅包括各種原料的種類，關鍵在于各原料的配比，偵查機關委托兩家機構進行鑒定，未發(fā)現(xiàn)某關鍵成分含量范圍及所起作用被專利公報、期刊、技術文獻、互聯(lián)網(wǎng)等公開信息渠道記載或者披露；根據(jù)某關鍵成分添加后的化學反應原理，結合權利公司提供的實驗記錄，可以確定該技術信息是通過大量的合成試驗得到，具有特定性，不屬于本技術領域的一般常識或行業(yè)慣例；稠化劑配方中，各質量比范圍的原料需要經(jīng)過聚合反應才能合成最終的銷售產(chǎn)品稠化劑，相關公眾無法通過對最終產(chǎn)品的反向工程得到該稠化劑產(chǎn)品的具體原料及相應配比數(shù)值，被告人提交的理論文章與權利公司關于各原料的配比并無相同之處，最終認定被告人構成侵犯商業(yè)秘密罪。

可以理解為，不能基于配方的有關組成部分被公開，就認為這些組分的獨特組合信息亦為公眾所知。相反，正是由于各個組分配比的獨特排列組合，才對最終產(chǎn)品產(chǎn)生了特殊的品質效果，他人不經(jīng)一定的努力和付出代價不能獲取，這種能夠帶來競爭優(yōu)勢的特殊配比組合是一種整體信息，正是配方型商業(yè)秘密本身。

關于同一性的問題。對于被害人來說，其在提起刑事控告時，存在一個難題，即將產(chǎn)品配方作為商業(yè)秘密來保護的案件中，被害人在立案前是很難獲得侵權人的配方，所以就無法得到雙方配方同一性的鑒定意見。所以，被害人該如何比對侵權產(chǎn)品，如何提起刑事控告？在佛山的一起案件中，是通過對公證購買的侵權產(chǎn)品和被侵權者生產(chǎn)的產(chǎn)品進行色譜分析比對，從而確定兩個產(chǎn)品具有較大的相似性，足以印證配方具有同一性的合理懷疑，由此催促公安機關刑事立案，進而現(xiàn)場勘驗，扣押侵權配方載體。可以看到，在涉配方的案件中，總喜歡利用紅外圖譜，來鑒別樣本及檢材的同一性，從而論證兩者含有相同成份，但利用紅外圖譜所得出的僅是產(chǎn)品成份具有一致性，并不能證實配方具有同一性。因此，上述的鑒定方式僅是一種輔佐證實配方具有同一性的方式，或者采用該種能簡單論證出被告人具有較大的侵權可能性，從而說服公安機關先行刑事立案。

產(chǎn)品與配方肯定是不一樣的，產(chǎn)品成份相同并不意味著配方相同，因此，在同一性鑒定中，比較權利人的產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品，或比較權利人的配方與侵權產(chǎn)品，并無太大意義，因為現(xiàn)科技手段是不能實現(xiàn)根據(jù)產(chǎn)品成份回溯到配方，紅外圖譜分析法僅能證實兩者的成份相同或類似，并不必然得出配方一致的結論。侵權人的配方與權利人的配方才是鑒定的樣本及檢材，但部分侵權人有反偵察意識，會將配方隱匿，故對于權利人及偵查人員而言，如何做好取證規(guī)劃是很重要的。在未能搜查扣押到侵權配方載體的情況下，筆者認為，也可嘗試匯總各生產(chǎn)流程的生產(chǎn)下料單，進而回溯配方。

為了雙保險，部分辦案人員會采用配方比對與產(chǎn)品檢測相結合的印證方法。即先將侵權人的配方與權利人的配方進行單獨比對，確定配方中所含的原料成分及添加比例是否基本相同，再利用紅外光譜的峰值比對分析涉案的產(chǎn)品成分是否一致。經(jīng)過審查，配方的同一性加之產(chǎn)品成分的高度匹配，由此雙重印證侵權人使用的配方與權利人秘點同一。

關于保密措施的問題。制定《保密管理規(guī)定》，與員工簽署保密協(xié)議，這些是常見的能證實被害人采取了保密措施的方式。采取物理性保密措施，也可認定權利人已采取合理的保密措施，例如，權利人采取分散管理的方式，對于配方及其載體采用分散管理的策略，將配方分解為若干部分，交由不同人員管理負責，降低單一員工泄露完整配方的風險。又或權利人采用代碼制管理，即原料入廠時就去掉外包裝，用代碼替換原料名稱，代碼表由專人管理等措施。此外，相應技術秘密的載體被分別記載在“混料單”和“配料單”上，混料和配料兩道工序位于車間的不同區(qū)域，相當于采取了防止秘密泄露的物理防范措施。