陳偉奇：廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委會(huì)

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國(guó)法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽(yáng)）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問(wèn)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第六條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。”

第十九條之規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”

第二十四條之規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。”

根據(jù)上述建工司法解釋可知，關(guān)于工程結(jié)算的計(jì)價(jià)方式，如果雙方有約定則從約定，即使合同無(wú)效，也可以參照實(shí)際履行的合同約定。如果雙方?jīng)]有約定，或者有約定的合同沒(méi)有實(shí)際履行，則雙方應(yīng)該按照何種計(jì)價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算？

讓我們通過(guò)解讀最高人民法院的案例來(lái)進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終412號(hào)

2013年12月11日，某甲公司（發(fā)包人）與某乙（承包人）簽訂《施工總價(jià)承包合同》，約定涉案工程的簽約合同價(jià)為2057371734元。

2013年12月13日，某乙公司與某乙二公司簽訂《勞務(wù)分包合同》，并對(duì)合同單價(jià)、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行約定。

2014年5月23日，某乙二公司項(xiàng)目部作為甲方與某丙公司作為乙方簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，某乙二公司將其承包的成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米標(biāo)段工程分包給某丙公司建設(shè)施工。該合同除蓋有某丙公司與某乙二公司項(xiàng)目部的印章外，潘某作為某丙公司的委托代理人在該合同上簽名，該合同約定某丙公司承包成貴鐵路隧道正洞、勞務(wù)作業(yè)的項(xiàng)目及單價(jià)等。

2015年8月17日，《關(guān)于退場(chǎng)談判機(jī)械設(shè)備處理的紀(jì)要》載明，在鎮(zhèn)雄縣鐵建辦的見(jiàn)證下，項(xiàng)目部與坪上隧道隊(duì)就解除合同及退場(chǎng)談判事宜，本次談判重點(diǎn)為機(jī)械設(shè)備的處理，項(xiàng)目部同意按如下價(jià)格購(gòu)入隧道隊(duì)的機(jī)械設(shè)備”。附《機(jī)械設(shè)備明細(xì)及回購(gòu)價(jià)格一欄表》載明：“挖掘機(jī)488000元、……合計(jì)2120600元。”

2015年8月17日，潘某退場(chǎng)，工程未完工，未驗(yàn)收，雙方未結(jié)算。

2014年9月2日至2015年5月20日期間，某乙二公司向某丙公司及案外人某丁公司支付工程款4,942,960元，實(shí)際收款人為潘某。

2019年7月2日，某丁公司出具《確認(rèn)書(shū)》內(nèi)容為：“某丁公司為潘某收取工程款之需，特在鎮(zhèn)雄縣魚(yú)洞鄉(xiāng)信用社開(kāi)戶給潘某走賬使用，該賬戶實(shí)際為潘某占有使用，所有匯入該賬戶的工程款均為潘某所有，坪上隧道工程的全部機(jī)械設(shè)施實(shí)際為潘某購(gòu)置、投入，因坪山隧道工程引起的債權(quán)債務(wù)由潘某享有和清償”。

在2015年，在另案（2015）云高民一初字第33號(hào)中，法院根據(jù)潘某的申請(qǐng)，向某乙二公司項(xiàng)目部調(diào)取《人工作業(yè)已完成工程計(jì)價(jià)數(shù)量表》16份，該計(jì)價(jià)數(shù)量表除蓋有某乙二公司項(xiàng)目部的印章外，潘某作為勞務(wù)隊(duì)負(fù)責(zé)人簽名。

在2018年6月，潘某向法院提起訴訟，要求被告王某、某乙二公司、某乙公司等承擔(dān)連帶責(zé)任共同支付工程款及各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失元及相應(yīng)利息等，涉案號(hào)為（2018）云民初148號(hào)。

案件審理過(guò)程中，根據(jù)潘某的申請(qǐng)，一審法院委托鑒定單位對(duì)潘某已完工程造價(jià)及機(jī)械設(shè)備、人員誤工損失進(jìn)行鑒定。

2019年5月30日，鑒定單位向一審法院出具華昆咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定結(jié)果為：1、按《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》約定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算，潘某施工范圍內(nèi)的工程價(jià)為4,302,375.37元；2、按鐵路定額及施工同期相關(guān)的計(jì)價(jià)文件計(jì)算，潘某施工范圍內(nèi)的工程造價(jià)為6，315,376元；3、人員誤工損失費(fèi)214,528.76元，機(jī)械設(shè)備停工損失費(fèi)316,938.07元，機(jī)械設(shè)備回購(gòu)費(fèi)2,120,600元。

針對(duì)雙方的異議，鑒定人到庭回復(fù)：按定額計(jì)算的方法適用于發(fā)包人與總承包人關(guān)系，且涉及到間接費(fèi)868,820元、施工措施費(fèi)307,023元、稅金204,709元，由雙方共同享有，但各自所占的比例無(wú)法確定。

一審法院認(rèn)為，某甲公司（發(fā)包人）與某乙（承包人）簽訂《施工總價(jià)承包合同》，某甲公司將涉案工程CGZQSG-11標(biāo)段工程發(fā)包給某乙建設(shè)施工。某乙公司將上述承包的工程交由某乙二公司建設(shè)施工，并與某乙二公司簽訂《勞務(wù)分包合同》。此后，某乙二公司與某丙公司簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，某乙二公司將其承包的成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米標(biāo)段工程分包給某丙公司建設(shè)施工，但某丙公司未組織施工，涉案的工程由潘某實(shí)際進(jìn)行施工。

對(duì)此，關(guān)于各主體的責(zé)任承擔(dān)認(rèn)定如下：

第一、某丙公司與某乙二公司簽訂的《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，該合同上除蓋有某丙公司及某乙公司印章外，潘某作為某丙公司的委托代理人在合同上簽名。

第二、從施工過(guò)程中付款情況看，工程款由某乙二公司項(xiàng)目部支付到某丙公司的銀行賬戶，某丙公司及潘某認(rèn)可該賬戶實(shí)際掌控人及收款人均是潘某。

第三、前案本院云高民一初字第33號(hào)民事案件審理中，本院根據(jù)潘某的申請(qǐng)向某乙二公司項(xiàng)目部調(diào)取《人工作業(yè)已完成工程計(jì)價(jià)數(shù)量表》16份，該計(jì)價(jià)數(shù)量表除蓋有某乙二公司項(xiàng)目部的印章外，同時(shí)，潘某作為勞務(wù)負(fù)責(zé)人簽名，某乙公司對(duì)潘某施工的工程量進(jìn)行確認(rèn)。第四、《坪上隧道誤工統(tǒng)計(jì)表》有項(xiàng)目經(jīng)理張某、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人冉某、王某及施工隊(duì)負(fù)責(zé)人潘某在該表上簽字。第五、2015年8月17日潘某退場(chǎng)時(shí)與某乙二公司項(xiàng)目部就機(jī)械設(shè)備回購(gòu)達(dá)成的《關(guān)于坪上隧道退場(chǎng)機(jī)械設(shè)備處理的紀(jì)要》，該紀(jì)要上有某乙二公司項(xiàng)目部的相關(guān)人員及潘某簽名。

綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)：“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無(wú)效”的規(guī)定。本院認(rèn)為，潘某與某丙公司系掛靠關(guān)系，潘某無(wú)施工資質(zhì)，通過(guò)借用某丙公司的資質(zhì)承攬工程，潘某以某丙公司的名義與某乙二公司簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》無(wú)效，鑒于潘某是實(shí)際施工人，某乙二公司有義務(wù)向潘某支付工程款，潘某要求某乙二公司承擔(dān)責(zé)任訴訟請(qǐng)求成立，本院予以支持，某乙二公司該抗辯理由不能成立，本院不予采信。

關(guān)于鑒定意見(jiàn)如何采信及已付款、尚欠款項(xiàng)的問(wèn)題。如前所述，潘某以某丙公司的名義與某乙二公司簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，潘某實(shí)際進(jìn)行施工，工程未完工，雙方未進(jìn)行結(jié)算。對(duì)潘某已完成的工程造價(jià)，本院根據(jù)潘某的申請(qǐng)委托某管理咨詢有限公司進(jìn)行鑒定，該鑒定部門(mén)向本院出具某咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見(jiàn)書(shū)。

針對(duì)潘某及某乙公司對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的異議，本院分別評(píng)述如下：

1、潘某主張鑒定部門(mén)所作的兩種鑒定意見(jiàn)與本案事實(shí)不符，本案某乙公司中標(biāo)，潘某作為實(shí)際施工人，履行某乙公司的合同義務(wù)，應(yīng)按中標(biāo)價(jià)進(jìn)行審價(jià)。本院認(rèn)為，本案某乙公司中標(biāo)取得涉案工程的總承包權(quán)，潘某與某乙公司無(wú)合同關(guān)系，且不是中標(biāo)人，其要求按某乙公司中標(biāo)價(jià)進(jìn)行鑒定，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予準(zhǔn)許。

經(jīng)本院釋明，潘某表示如不能中標(biāo)價(jià)進(jìn)行鑒定，應(yīng)采用按定額計(jì)算的第二種鑒定意見(jiàn)。鑒定人到庭回復(fù)，"按定額計(jì)算的方法適用于發(fā)包人與總承包人關(guān)系，且涉及到間接費(fèi)868,820元、施工措施費(fèi)307,023元、稅金204,709元，由雙方共同享有，但各自所占的比例無(wú)法確定"。

本案某與某乙公司不屬于發(fā)包人與承包人關(guān)系，按定額計(jì)算所作的鑒定意見(jiàn)，不符合本案的客觀實(shí)際，本院不予采信。潘某該項(xiàng)主張不能成立，本院不予支持。2、某乙二公司主張應(yīng)采信第一種鑒定意見(jiàn)，即按勞務(wù)合同約定的單價(jià)計(jì)算潘某施工的價(jià)款為4,302,375.37元。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持”及第十六條：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”。

本案，某以某丙公司的名義與某乙二公司簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》無(wú)效，鑒于潘某實(shí)際進(jìn)行施工，工程未完工，未驗(yàn)收，但某乙二公司對(duì)潘某已完成的工程未提出質(zhì)量異議。鑒定部門(mén)參照勞務(wù)承包合同約定的單價(jià)計(jì)算出的工程造價(jià)4,302,375.37元，本院予以采信。某乙二公司抗辯理由成立，本院予以采信。

綜上，潘某及某乙二公司對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的異議，鑒定人到庭回復(fù)，鑒定人所作的回復(fù)具有相應(yīng)的事實(shí)及法律依據(jù)，鑒定程序合法、內(nèi)容客觀公正。第一種鑒定意見(jiàn)按《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》約定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算某施工范圍內(nèi)的工程造價(jià)4,302,375.37元，符合本案的客觀實(shí)際，一審法院予以采信。

陳偉奇律師工程案例100期之第五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

整理發(fā)布：茂名故事館新媒體編輯部

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