作者：金翰明律師，廣強律師事務所高級合伙人、詐騙犯罪案件律師

涉保健品案件中，辦案機關指控詐騙罪的核心理由，是認為涉案人員將保健食品按照藥品的功能、功效進行宣傳，系虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，因此構成詐騙罪。但是具體的涉保健品案件的類型又千差萬別，有的案件中的產品是三無產品，有的案件中的產品是食品，有的案件中的產品是有藍帽的保健食品，有的案件中的產品是保健食品的同時，在事實上又含有一定的藥用成分。

上述不同類型產品的案件，在具體辯護過程中，側重點會有所不同。針對最后一種情況，保健品中含有一定的藥用成分的情形，如果辦案機關以產品被劃分為保健食品，因此不能做任何的藥用宣傳為由，將講師宣講或者實際銷售過程中，對產品功能功效的任何程度的藥用宣傳，完全評價為詐騙罪，則存在一定的不當之處。

金律師結合近期辦理的一起保健品案件中的辯護觀點，對此類情形進行辯護探討：

第一，辦案機關已經認定，涉案幾家商行的經營范圍包括食品、保健食品，本案通過張某聯系的供貨商，孫某等人銷售的涉案產品是正規廠家生產的合格食品、保健品。

根據某市市場監督管理局出具的《<對“X”等產品是否涉及虛假宣傳的認定函>的復函》：“1.X產品為保健食品……批準文號：國食健注G####，生產企業：XX有限公司，國家市場監管總局對該產品保健食品注冊證書批復的保健功能為‘具有增強免疫力的保健功能’?！?/p>

2.Y產品，該產品為保健食品，批準文號：國食健注G####，生產企業：YY有限公司，國家市場監管總局對該產品保健食品注冊證書批復的保健功能為‘輔助降血脂’。”

第二，偵查機關在《關于商請對“X”等產品是否涉及虛假宣傳的認定函》中指出：

X產品的成分包括：A、B、C、D。

針對上述成分，辯護人查閱了百度百科以及相關文獻，顯示X產品中包含的B陳芬為中藥材，D成分具有抗炎、抗癌、免疫調節、降糖、降血脂等抑制作用。

Y產品的成分包括：E、F、G、H、I。

辯護人查詢百度百科及相關文獻顯示：G、H成分的功效包括調解血脂、預防梗塞、對糖尿病、降血壓、抗炎癥、抑制過敏、保護視力等均有一定的功效。

辯護人認可，在工商食藥、行政管理領域，上述產品被納入保健食品而非藥品范疇，但是上述產品中的成分，在事實上確實具有藥用功效。因此針對本案中存在的，講師將上述產品按照藥用功效進行宣傳的行為，到底是從小到大的夸大宣傳，還是完全沒有任何功效、虛構功效的虛假宣傳，此種宣傳手段到底是應當受到行政處罰，還是對不當宣傳手段做虛假廣告罪認定等，懇請辦案機關予以綜合評判。

第三，張某在本案中參與的涉案行為，核心就是聯系上家采購合格的食品、保健食品，并交由孫某等人的門店進行銷售。至于如何銷售，如何向客戶宣講、宣傳，張某本人并未參與核心環節。本案在銷售的產品均屬合格、正規產品，部分產品有國家批準的保健品批號，有增強免疫力、輔助降血脂等保健功效，以及部分產品有一定藥用成分的前提下，辯護人認為，本案以行政處罰或虛假廣告罪處理更為合適。

第四，同類案件虛假廣告罪的認定，可供本案定性參考。

參考案例1：（2018）遼1322刑初174號刑事判決書（虛假廣告罪）

裁判理由：李某某、王某某違反國家規定，明知所銷售的瑪咖牡蠣產品系食品，不具有增強男性性功能等功效，仍發布網絡廣告對產品作虛假宣傳，情節嚴重，二被告人的行為均構成虛假廣告罪。

參考案例2：（2023）川1321刑初149號刑事判決書（虛假廣告罪）

公訴機關指控：姚某某在明知公司所售產品系食品或保健品的情況下，仍帶領員工按沈某某等人的提議使用“體驗式”方式銷售公司產品，即制造話術及所售食品或保健品有醫療作用的虛假宣傳視頻等，并讓各地加盟商通過進店領禮品、免費體驗負電治療儀的方式吸引老年人到店，在老年人體驗治療儀的過程中，加盟商向其播放從公司微信群內下載的所推銷產品如清血酶有溶血栓、降血壓等醫療作用的虛假宣傳視頻，以此吸引老年人購買所推銷的產品。

本院認為，被告人姚某某違法國家規定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。

參考案例3：（2023） 川0303刑初164號刑事判決書（虛假廣告罪）

法院認為：本案中各被告人通過虛假、夸大宣傳及混淆所售賣產品與相同成分藥品功效的方式銷售產品。主觀上，其系以營利為目的，通過銷售產品的行為，獲取商業利澗，而非以非法占有為目的。客觀上，本案的終端銷售門店有固定的經營場所和銷售人員，銷售的產品均為正規合格產品，且經營場所內及產品包裝上均有一定的消費性提示，并有售后處理機制，各被告人進行虛假宣傳的目的是擴大產品銷量，獲取利益，其實質性交易真實存在。因此，本案各被告人通過虛假、夸大宣傳的方式向客戶推銷保健品的行為，不能等同于詐騙犯罪虛構事實、隱瞞真相的行為。綜上，本院認為被告人喬某等人為擴大產品銷量，獲取利益，違反國家規定，在銷售產品過程中，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為均確已構成虛假廣告罪。

參考案例4：（2020）浙0881刑初17號（虛假廣告罪）

本院認為：被告人婁某、婁某甲違反國家規定，利用廣告對商品作虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。

參考案例5：（2014）南刑初字第00126號（虛假廣告罪）

本院認為：被告人沈某某、龍某某、孫某甲為了銷售產品，明知虛假的廣告而作虛假宣傳，其行為均已觸犯我國刑法，構成虛假廣告罪，且系共同犯罪，依法應予懲處。