遵守訴訟規(guī)則，遵守流程規(guī)則，處理與各方關(guān)系。

辯護(hù)律師的主要戰(zhàn)場在法庭。為了在法庭充分有效辯護(hù),辯護(hù)律師除了要在庭前做好充分的準(zhǔn)備,還需要具有豐富的刑事案件庭審經(jīng)驗(yàn)。既包括要遵守刑事訴訟的基本規(guī)則,也要遵守刑事庭審的流程規(guī)則,還要處理好和其他各方訴訟參與人的關(guān)系。法庭上主要有四方參與人:法官、公訴人、被告人和辯護(hù)律師、被害人及其訴訟代理人。辯護(hù)律師出庭辯護(hù),需要妥善處理好和法官、公訴人、被害人及其訴訟代理人的關(guān)系。

第一部分 遵守刑事訴訟規(guī)則

刑事訴訟是非常嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅的訴訟過程,有很多需要嚴(yán)格遵守的規(guī)則,如果違反這些規(guī)則,輕則遭到法庭訓(xùn)誡,重則面臨行政處罰,甚至被追究刑事責(zé)任。在庭審辯護(hù)過程中,辯護(hù)律師要遵守刑事訴訟規(guī)則,以免庭審辯護(hù)遭受不必要的干擾,如律師應(yīng)掌握非法證據(jù)排除申請的提出時間問題。

審判階段申請排除非法證據(jù)需要特別注意提出的時間,應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出,除非在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形。《刑事訴訟法解釋》第97 條規(guī)定:“人民法院向被告人及其辯護(hù)人送達(dá)起訴書副本時,應(yīng)當(dāng)告知其申請排除非法證據(jù)的,應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出,但在庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料的除外。”《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第 23條規(guī)定:“人民法院向被告人及其辯護(hù)人送達(dá)起訴書副本時,應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)申請排除非法證據(jù)。被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù),應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出,但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外。人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理前將申請書和相關(guān)線索或者材料的復(fù)制件送交人民檢察院。”辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)盡量遵守該訴訟規(guī)則,在庭前提出排除非法證據(jù)的申請,避免在庭審中遭遇障礙。

例如，謝某涉嫌制造毒品罪案

謝某的辯護(hù)律師在開庭時,當(dāng)庭向法官申請排除非法證據(jù)。于是,審判長“趁機(jī)”當(dāng)庭向辯護(hù)律師發(fā)難,震懾人數(shù)眾多的律師和焦躁不安的旁聽人員,以更好地維護(hù)法庭秩序。

審判長:你庭前為什么沒有申請,沒有庭前告訴法庭?

辯護(hù)律師:庭前沒來得及申請。

審判長:為什么沒來得及申請?

辯護(hù)律師:因?yàn)樽蛱鞎姳桓嫒?才發(fā)現(xiàn)了新的刑訊逼供線索。以前的刑訊逼供線索,在一審的時候已經(jīng)向一審法院提交。因?yàn)樽蛱觳虐l(fā)現(xiàn)這個新犯罪線索,所以,才今天申請的。

審判長:發(fā)現(xiàn)了什么新線索?

辯護(hù)律師:昨天會見,被告人告訴我,當(dāng)時公安機(jī)關(guān)訊問時,以讓他懷孕的愛人墮胎相威脅,他不得不認(rèn)罪。

審判長:你昨天什么時候去會見的被告人?

辯護(hù)律師:昨天下午。

審判長:昨天下午會見完,為什么不聯(lián)系書記員,告訴我們申請排除非法證據(jù)?

辯護(hù)律師:昨天下午會見完已經(jīng)6點(diǎn)多,法院已經(jīng)下班了。

審判長:下班了也可以聯(lián)系書記員啊。

辯護(hù)律師:下班時間,辦公電話怎么可能聯(lián)系到書記員。

這時,書記員突然站起來。

書記員:各位律師,我解釋一下,開庭前幾天,我用自己的私人手機(jī)給每一位辯護(hù)律師都發(fā)了幾條信息,你們都是有我的私人聯(lián)系方式的。

辯護(hù)律師:…(面紅耳赤,說不下去)

該辯護(hù)律師確實(shí)有違反訴訟規(guī)則之嫌,申請排除非法證據(jù),應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出,除非在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形。在當(dāng)庭提出非法證據(jù)排除申請,不僅會造成庭審無法繼續(xù),也很可能變成法院直接駁回非法證據(jù)排除申請的重要理由。

例如，王某、顧某、屠某

涉嫌買賣國家機(jī)關(guān)證件罪案

對于非法證據(jù)排除問題,法院判決認(rèn)為,根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定,除在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形外,被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù),應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出。辯護(hù)人在二審?fù)彆r申請非法證據(jù)排除,屬于未在規(guī)定的時間內(nèi)申請,且申請排除的內(nèi)容亦不屬于非法證據(jù)的范疇。因此,本院同意原審法院的意見。

第二部分 遵守庭審流程規(guī)則

盡量遵守庭審流程和法庭規(guī)則,是辯護(hù)律師自我保護(hù)的方式。偶爾遇到極度想挑刺“找茬”的法官,也盡量不要讓他找到給辯護(hù)律師“下馬威"的借口。例如,辯護(hù)律師發(fā)言需要征得審判長或獨(dú)任審判員許可,未經(jīng)許可發(fā)言,部分法官很可能就認(rèn)為這是對他權(quán)威的極大挑戰(zhàn),有時可能就此給辯護(hù)律師“下馬威”。

例如，劉某涉嫌挪用公款罪案

庭審中,法警將被告人帶進(jìn)來時,辯護(hù)律師禮貌性小聲說了句“劉總”。也可能由于旁聽人員也有人喊了聲“劉總”,審判長立即惱怒。

審判長:安靜!安靜!這里是法庭,要聽指揮,不能隨便發(fā)言。大家都是成年人,要注意基本禮儀。尤其是律師,更要注意法庭禮儀,別亂說話,當(dāng)著家屬的面訓(xùn)斥你又不好,是吧…....

實(shí)際上,雖然是禮貌性小聲問候,按照庭審規(guī)則,在宣布庭審開始后,所有訴訟參與人和旁聽人員都不能隨便發(fā)言。所以,即使是禮貌性的問候,如果法官想要挑刺的話,也可以揪著這個問題發(fā)一頓脾氣,而辯護(hù)律師對此也是理虧的。

又如，王某涉嫌貪污罪案

庭審中,公訴人出示完一份證據(jù)后,審判長組織控辯雙方對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。

審判長:被告人,你對這份證據(jù)有什么意見?你看過沒有,要不要將證據(jù)傳給你看?

公訴人:辯護(hù)律師那里都有,被告人應(yīng)該看過了。

被告人:我還是想看一下這份證據(jù)。

辯護(hù)律師:給他看一下吧,他之前沒看過。

這個時候,雖然公訴人和辯護(hù)律師都沒有舉手就發(fā)言,但審判長不知何故，立即對辯護(hù)律師發(fā)起火來。

審判長:你就是這個問題!就是這個問題。一點(diǎn)都不聽從法庭指揮,輪到你發(fā)言了嗎?有叫你發(fā)言嗎?發(fā)言前舉手了嗎?都是律師了,要有禮儀,遵守法庭禮儀……

大部分辯護(hù)律師也不好跟法官當(dāng)庭吵起來,沒有舉手獲得審判長準(zhǔn)許就發(fā)言,確實(shí)違反法庭規(guī)則,大部分辯護(hù)律師只能服軟。除個別非常有勇氣的辯護(hù)律師,絕大部分辯護(hù)律師不會在法庭上與法官爭吵。畢竟,法官當(dāng)著委托人、委托人家屬和其他眾多旁聽人員的面,訓(xùn)斥辯護(hù)律師,或者辯護(hù)律師當(dāng)庭與法官鬧僵,辯護(hù)律師的庭審發(fā)揮可能會受到影響,部分委托人及其家屬往往也不愿意看到這種局面。

第三部分 妥善處理辯審沖突

在當(dāng)前司法實(shí)踐中,常有控辯沖突異化為辯審沖突的現(xiàn)象。辯審沖突一方面表現(xiàn)在個別法官對辯護(hù)律師的無端排斥,如在庭審程序中,法官隨意打斷辯護(hù)律師發(fā)表辯護(hù)意見,限制辯護(hù)律師的發(fā)言時間,阻礙辯護(hù)律師順暢發(fā)言,對辯護(hù)律師提出的各種申請很少批準(zhǔn)甚至置之不理,更有甚者隨意將辯護(hù)律師驅(qū)逐出法庭;另一方面則表現(xiàn)為辯護(hù)律師對法官的不尊重、不信任,甚至公然“死磕”法官。

按照庭審規(guī)則,法庭內(nèi)的全體人員要聽從法官的指揮,法庭是法官的“地盤”。《人民法院法庭規(guī)則》第 17 條規(guī)定,全體人員在庭審活動中應(yīng)當(dāng)服從審判長或獨(dú)任審判員的指揮,尊重司法利益,遵守法庭紀(jì)律。檢察人員、訴訟參與人發(fā)言或提問,應(yīng)當(dāng)經(jīng)審判長或獨(dú)任審判員許可。第19條規(guī)定,審判長或獨(dú)任審判員對違反法庭紀(jì)律的人員應(yīng)當(dāng)予以警告;對不聽警告的,予以訓(xùn)誡:對訓(xùn)誡無效的,責(zé)令其退出法庭;對拒不退出法庭的,指令司法警察將其強(qiáng)行帶出法庭。

對辯護(hù)律師來說,將控辯沖突變成辯審沖突,往往是不明智的選擇,辯審沖突的結(jié)果也往往對辯護(hù)律師不利。在庭審過程中,辯護(hù)律師要盡量避免發(fā)生辯審沖突,即使發(fā)生沖突,也應(yīng)盡量控制沖突的尺度。

一、盡量尊重法庭,避免辯審沖突

一般來說,在法庭審理過程中,無論是民事開庭還是刑事開庭,大部分法官有法律人的基本素養(yǎng),能做到與代理律師,辯護(hù)律師相互尊重。但偶爾也會有很少數(shù)法官會使用極端挑刺的手段“打壓”辯護(hù)律師,此時辯護(hù)律師也要沉著應(yīng)對,盡量避免辯審沖突。

例如，劉某涉嫌貪污罪案

辯護(hù)律師準(zhǔn)備了大量證據(jù)擬在庭審中出示。辯護(hù)律師出示證據(jù)時,遭遇到法官以各種理由的“打壓”。

辯護(hù)律師:接下來,由我來出示新證據(jù)。

審判長(第一次打斷辯護(hù)律師發(fā)言,語氣嚴(yán)肅):證據(jù)清單有沒有拿給我一份。證據(jù)呢，也交上來一份給我。

辯護(hù)律師:在開庭之前我們已經(jīng)都交過去的。

審判長(以命令的口吻):可是我現(xiàn)在沒有得看,拿過來一份。

辯護(hù)律師:好的,我們正好也多準(zhǔn)備了一份。

(法警將證據(jù)清單傳遞上去給法官)

辯護(hù)律師:接下來,我出示第一份證據(jù)……

審判長(第二次打斷辯護(hù)律師發(fā)言):辯護(hù)律師,你這四十多份證據(jù),一份一份念,要念到什么時候?能不能像公訴人出示證據(jù)一樣,直接說第一組證據(jù)為證據(jù)第幾項(xiàng)到第幾項(xiàng),證明什么內(nèi)容,就可以了,簡要地說,說要點(diǎn)!

辯護(hù)律師:好,我盡可能簡要地說。接下來出示第一組證據(jù),第一組證據(jù)是證據(jù)一到證據(jù)五,是…(證據(jù)名稱),證明了被告人和其他員工一樣,都是真實(shí)出資的。

審判長(第三次打斷辯護(hù)律師發(fā)言):辯護(hù)律師,你只要客觀描述證據(jù)證明什么就好,不要加評論,評論內(nèi)容放在辯論階段說。比如,剛才你出示的這份證據(jù),證明被告人和其他員工一樣,都出資了,這樣說就行。你怎么確定他們是不是真實(shí)出資，不要評論。

辯護(hù)律師:好。接下來出示第二組證據(jù),是證據(jù)第六到證據(jù)第十,是…(證據(jù)名稱),證明證人劉某所說,他之前出具的會計(jì)憑證,是錯誤的會計(jì)憑證。

審判長(第四次打斷辯護(hù)律師的發(fā)言):他原話是這么說的嗎?你確定嗎?原話真的是這么說的?

辯護(hù)律師:是的,原文引用的。

審判長:好,你繼續(xù)說吧。

辯護(hù)律師:………接下來,要出示的是xx教授出具的四份專家論證意見。

審判長(第五次打斷辯護(hù)律師發(fā)言):教授都說了什么?

辯護(hù)律師:xx教授對于本案罪與非罪,出具了法律論證意見。

審判長:xx教授不是本案當(dāng)事人,他們說的能當(dāng)作證據(jù)嗎?有證明力嗎?

辯護(hù)律師:xx教授對本案法律問題的分析,供合議庭參考使用。

審判長:那還是證據(jù)嗎?

辯護(hù)律師:如果法庭認(rèn)為不是證據(jù),就作為參考資料提交給法庭。

審判長:那為什么列在證據(jù)清單里面呢,只能把它當(dāng)作參考資料,不要當(dāng)證據(jù)使用了。

辯護(hù)律師:好的。

審判長:好,你繼續(xù)發(fā)言。

辯護(hù)律師:接下來,我出示第五組證據(jù)……

審判長(第六次打斷辯護(hù)律師的發(fā)言):辯護(hù)律師,你這些證據(jù)分幾次提交的?

辯護(hù)律師:前后三次提交的。

審判長:你看看,標(biāo)頁碼了沒有?證據(jù)清單后面寫的是頁碼嗎?

辯護(hù)律師:不是,后面寫的是每份證據(jù)的頁數(shù)。

審判長:你們應(yīng)該把證據(jù)都裝訂成冊,再打上頁碼提交嘛!

辯護(hù)律師:我們庭后會統(tǒng)一提交的。

審判長:那你繼續(xù)吧。

辯護(hù)律師:接下來,我出示第六組證據(jù),分別是……審判長(第七次打斷辯護(hù)律師發(fā)言):辯護(hù)律師,這些證據(jù)是怎么來的?你去取證的嗎?

辯護(hù)律師:有的是案卷本來有的,有的是被告人家屬找來的,有的是我們自己取的。證據(jù)來源那一列已經(jīng)寫明每一份證據(jù)的來源。

審判長:你要區(qū)分清楚,要標(biāo)清楚,哪些是案卷里面已經(jīng)有的,而且本來也不需要重復(fù)出示的,直接發(fā)表質(zhì)證意見就完了。

辯護(hù)律師:審判長,是這樣的。證據(jù)來源,我們在證據(jù)清單里面寫得非常清楚。少部分是案卷有的。我們之所以跟被告人家屬要來這么多證據(jù),就是想完整呈現(xiàn)全部案件事實(shí),我們的出發(fā)點(diǎn)和法庭的出發(fā)點(diǎn)是相同的,都是為了完整呈現(xiàn)、查明案件事實(shí)。提交這么多證據(jù),也是為了給法官呈現(xiàn)整個案件全貌,幫助法庭查明全部事實(shí)。偵查機(jī)關(guān)選擇性取證，很多重要證據(jù)他們都沒有調(diào)取。我們庭后會在提交的證據(jù)標(biāo)明哪些是案卷已經(jīng)有的,我們有過統(tǒng)計(jì),證據(jù)清單里面,案卷本來有的是非常少的,占的比例非常少。

審判長:好,那你繼續(xù)說。

辯護(hù)律師:…………

審判長(第八次打斷辯護(hù)律師發(fā)言):辯護(hù)律師,你能不能說快一點(diǎn)，你這速度,我們十二點(diǎn)半都開不完。盡量簡短發(fā)言,我們爭取十二點(diǎn)半結(jié)束庭審行不行?

辯護(hù)律師:我們盡量簡短發(fā)言,可是十點(diǎn)半才開庭,我們只能說盡量配合法庭。

審判長:都在這開庭呢,還能出現(xiàn)什么意外不成!有沒有問題,爭取十二點(diǎn)半結(jié)束啊。你繼續(xù)發(fā)言吧。

辯護(hù)律師:好,下面我繼續(xù)出示證據(jù)…

在這次庭審中,法官的態(tài)度讓人非常惱火,何談專業(yè)素養(yǎng)。辯護(hù)律師可以當(dāng)庭與法官爭吵,也可以選擇沉著應(yīng)對,不緊不慢,一點(diǎn)一點(diǎn)地解釋說明,耐心地出示完所有的證據(jù),充分發(fā)表辯護(hù)觀點(diǎn)。該案中,辯護(hù)律師堅(jiān)持細(xì)致出示完全部證據(jù),法官也無可奈何,直到下午四點(diǎn)開完庭。

這種情況在司法實(shí)踐中偶爾會出現(xiàn)。但是辯護(hù)律師在法庭上與“任性”的法官對抗,勝算往往小到可以忽略不計(jì)。庭審中,辯護(hù)律師可以充分提出意見或異議,可以據(jù)理力爭,但還是應(yīng)當(dāng)盡量尊重法庭的決定,不然可能會被“請”出法庭,甚至可能會面臨處罰。

二、耐心消除誤解,化解辯審沖突

在庭審過程中,有時辯護(hù)律師庭審發(fā)言會讓審判長產(chǎn)生誤解,從而引發(fā)辯審沖突。辯護(hù)律師要盡量耐心解釋,有時就可化解可能產(chǎn)生的辯審沖突。徐昕律師曾提到為漳州鄭龍江等涉黑案件辯護(hù)時,庭審中曾出現(xiàn)這么一個有趣的細(xì)節(jié)。出庭檢察員對上訴人發(fā)問方式不當(dāng),多次引來辯護(hù)律師的反對。

有一次,劉志強(qiáng)律師說:“我反對,審判長。”

審判長楊法官突然說:“你反對審判長什么?”

劉志強(qiáng)立即糾正:“我反對,逗號,審判長。”法庭氣氛瞬間輕松下來。

例如，林某涉嫌制造毒品罪案

林某涉案的多套房產(chǎn)和幾百萬元現(xiàn)金都被公安機(jī)關(guān)查扣,并被認(rèn)定屬于違法所得,擬予以罰沒。在法庭辯護(hù)階段,林某的辯護(hù)律師發(fā)表辯護(hù)意見時,針對涉案財(cái)產(chǎn)是否屬于違法所得、是否應(yīng)當(dāng)罰沒,說道:“林某有六套房產(chǎn)和500 多萬元現(xiàn)金,如果是通過實(shí)施指控的四宗制造毒品犯罪獲得的,我認(rèn)為這是不可能的,不可能獲得這么多財(cái)產(chǎn)的……

辯護(hù)律師說完,法官反問他:“辯護(hù)律師,你的意思是說,被告人還有其他犯罪事實(shí),遺漏指控了,是嗎?”

臺下的一百多名旁聽人員立馬騷動起來了,竊竊私語。

其實(shí),大家基本都聽得明白,辯護(hù)律師并不是這個意思。法官冷嘲熱諷的這個發(fā)問,敵意非常明顯。此時,辯護(hù)律師化解沖突的方式之一是,耐心地將辯護(hù)意見解釋清楚,指控的四宗制造毒品案件,被告人獲利數(shù)額有多少,完全有據(jù)可查。林某被查扣的財(cái)產(chǎn)數(shù)額,遠(yuǎn)高于他實(shí)施涉案制造毒品犯罪活動獲得的違法收入,這就意味著很多被查扣的財(cái)產(chǎn)都是林某的合法所得,至少沒有證據(jù)證明是違法犯罪所得。因此,除了有證據(jù)證明的違法犯罪所得之外的財(cái)產(chǎn),都應(yīng)當(dāng)予以發(fā)還。

三、睿智把握尺度,控制沖突程度

當(dāng)前司法實(shí)踐中,辯審沖突有時難以避免。在迫不得已的情況下與法官發(fā)生沖突,辯護(hù)律師也要盡量把握好尺度。朱明勇律師在為南昌大學(xué)原校長周文斌涉嫌受賄罪、挪用公款罪案辯護(hù)時,在庭審中,公訴人當(dāng)庭提交、播放了一組影像資料,擬證明周文斌在當(dāng)天的開學(xué)典禮上發(fā)表了講話,并不是像周文斌所辯解在國外。辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)該資料未在庭前提交,辯護(hù)律師之前也從未獲取。朱明勇律師當(dāng)庭申請休庭,認(rèn)為這是一份新證據(jù),辯護(hù)律師需要時間準(zhǔn)備辯護(hù)。審判長當(dāng)庭拒絕休庭要求后,朱明勇律師與法官發(fā)生了如下沖突:

例如，白某涉嫌盜竊罪案

審判長:我們合議庭認(rèn)為它不屬于新證據(jù),應(yīng)屬于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。

朱明勇:補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是講證據(jù)的證明力大小問題,新證據(jù)是指證據(jù)出現(xiàn)的時間先后問題,這是兩個不同的概念,也是邏輯學(xué)上根據(jù)兩種不同的分類標(biāo)準(zhǔn)分出來的不同類別,審判長是混淆了概念。

審判長:公訴人繼續(xù)舉證。

那一刻朱明勇律師怒了,“啪”的一聲,一巴掌拍在桌子上,堅(jiān)定地表示“必須休庭”。

法官:你拍桌子是不是,你再拍一下?

朱明勇看審判長的表情,知道審判長可能也要動怒了,于是接著審判長的話茬說:“我不拍了。”

朱明勇律師在該案庭審辯護(hù)中,雖然多次與法官發(fā)生沖突,甚至多次被法警抬出法庭,但從他的庭審表現(xiàn)看,他也在盡量把握辯審沖突的尺度。

又如，

廣東省高級人民法院在某刑事案件庭審過程中,辯護(hù)律師和審判長發(fā)生了沖突,雖然法官多次用語非常不規(guī)范,辯護(hù)律師也盡量控制沖突的程度,避免沖突升級。

審判長:辯護(hù)人,對上訴理由有沒有補(bǔ)充?

辯護(hù)律師:有!

審判長:簡單地說就行了,你要是都念的話沒時間。

辯護(hù)律師:審判長,我覺得這是個人命關(guān)天的案件……

審判長(打斷律師發(fā)言):讓你說,問題是你要抓住重點(diǎn),別長篇大論。

辯護(hù)律師:你老是強(qiáng)調(diào)時間,我覺得如果時間不夠可以下午接著來嘛,是吧?你總得讓我們充分辯論、充分發(fā)表意見吧?對不對?我簡單地論證一下......

審判長(打斷律師發(fā)言):我說過了,充分不等于你能把事情講清楚,說明你水平不夠,抓不住重點(diǎn),明白不?

辯護(hù)律師:我都還沒開始講,你怎么知道我沒抓住重點(diǎn)?

審判長:抓緊時間,庭審的時間是有限的。

辯護(hù)律師:我們聽從法庭安排,但是我還沒發(fā)言,你就給我定性我水平不夠……

庭審中,什么情況都可能發(fā)生,辯審沖突有時難以避免。即使如此,辯護(hù)律師最好保持相對克制,避免沖突升級,以免局面不可控。

第四部分 理性看待控辯沖突

在刑事訴訟過程中,必然存在矛盾的就是控辯雙方。辯護(hù)律師與公訴人作為立場相反的兩方,矛盾沖突是不可避免的。但是,辯護(hù)律師要理性看待控辯沖突。控辯雙方的沖突,是立場不同導(dǎo)致的觀點(diǎn)沖突。理性看待、妥善處理控辯沖突,需要辯護(hù)律師具有豐富的經(jīng)驗(yàn),也要其結(jié)合經(jīng)驗(yàn)在庭前做好充分準(zhǔn)備。

一、控辯沖突,必然存在的現(xiàn)象

(一)職責(zé)不同導(dǎo)致控辯沖突

控辯雙方在每一次庭審都存在控辯沖突,這是雙方的職責(zé)使然。就個案的刑事訴訟過程而言,公訴人與辯護(hù)律師的職能是相互沖突的。“公訴機(jī)關(guān)在刑事審判過程中所實(shí)施的申請、舉證、質(zhì)證、辯論等訴訟活動,其目標(biāo)是在于向法庭證實(shí)自己提出的指控事實(shí),請求法院接受自己的主張,將被指控人定罪、判刑。而辯護(hù)方(被指控人及其辯護(hù)人)則是針對控訴方所指控的內(nèi)容進(jìn)行防御性反駁,根據(jù)事實(shí)和法律,提出有利于本方的材料和理由。其目標(biāo)在于說服法庭裁判被指控人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)減輕、免除刑事責(zé)任。”從刑事訴訟的整體看,控辯雙方常被譽(yù)為現(xiàn)代刑事司法中“等邊三角形的兩極”,檢察機(jī)關(guān)代表國家行使追訴犯罪的職能,辯護(hù)律師承擔(dān)的是為被追訴人辯護(hù)的職能。控方的存在是威懾犯罪、保護(hù)受害者,而辯方則是對控訴權(quán)力行使的一種有效限制,防止它越過合理的界限而肆意侵蝕公民的權(quán)利。

(二)訴訟構(gòu)造導(dǎo)致控辯沖突

就現(xiàn)代刑事訴訟控辯審三方互相制約的構(gòu)造看,控辯雙方相互沖突,卻又缺一不可。“控辯沖突的過程是讓案件事實(shí)真相進(jìn)一步暴露的過程,也是人們對案件認(rèn)識的深化過程。”通過控辯雙方充分發(fā)表意見,才能更加有利于法院查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確采信證據(jù)、正確適用法律。

(三)價值多元導(dǎo)致控辯沖突

刑事訴訟追求的價值絕不僅是懲罰罪犯這個單一的價值。若只是為了打擊罪犯,則刑事訴訟本身完全沒有存在的必要,不需要經(jīng)過審判,直接打擊罪犯,會更加高效。但是,刑事訴訟不僅追求實(shí)質(zhì)正義,還追求程序正義;不僅懲治犯罪,讓有罪的人受到懲罰,還要保障人權(quán),保障無罪的人不受追究,保障罪輕的人不至于被錯誤重判。除了目的意義上的價值、秩序價值外,還追求刑事程序本身必須具備形式理性、保持中立、平等、公開和參與性。辯護(hù)律師在維護(hù)被告人權(quán)益、維護(hù)實(shí)質(zhì)正義和程序正義等方面的不懈努力,才能極大促進(jìn)多元價值的實(shí)現(xiàn)。可見,控辯沖突必然存在、必須存在,也是合理存在。對于控辯沖突這一現(xiàn)象,辯護(hù)律師要擺正心態(tài),理性對待。即使遇到不友好的公訴人,也要習(xí)以為常。

二、準(zhǔn)備充分,應(yīng)對觀點(diǎn)的沖突

在庭審過程中,控辯沖突的直接體現(xiàn)就是雙方發(fā)表不同的觀點(diǎn)。公訴人提出一種觀點(diǎn),辯護(hù)律師相應(yīng)地提出另一種不同甚至相反的觀點(diǎn)。觀點(diǎn)沖突在庭審過程中無處不在,無時不在。妥善處理控辯沖突,辯護(hù)律師需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)在庭前做好充分準(zhǔn)備。

(一)預(yù)測庭審焦點(diǎn),為觀點(diǎn)沖突準(zhǔn)備

每一個刑事案件的爭議焦點(diǎn),都是相對有限、相對固定的,而且是獨(dú)特的。辯護(hù)律師在充分研究案卷材料,理清楚指控的事實(shí),邏輯及其證據(jù),確定辯護(hù)策略的基礎(chǔ)上,應(yīng)當(dāng)預(yù)測本案可能存在的爭議焦點(diǎn)。如果辯護(hù)律師對案件研究透徹,其總結(jié)預(yù)測的這些爭議焦點(diǎn),很可能就是庭審過程中控辯雙方的觀點(diǎn)沖突所在。辯護(hù)律師的有效庭前準(zhǔn)備,基本都是圍繞“控辯沖突”進(jìn)行的。

例如，陳某涉嫌組織賣淫罪案

控方主要的證據(jù)是同案人供述和證人證言,還有陳某從涉案酒店每個月收取分紅款的領(lǐng)款單等書證材料。同案人供述和證人證言都指證陳某是涉案酒店的老板,分紅款的領(lǐng)款單又印證陳某從該酒店的組織賣淫行為中獲得了好處。

該案的爭議焦點(diǎn)在于:陳某有沒有管理這家酒店?有沒有招募、雇用、引誘容留、強(qiáng)迫賣淫女在涉案酒店賣淫?陳某從該酒店領(lǐng)取的分紅款是怎么回事?

庭審中,控辯雙方很有可能就圍繞這幾個問題進(jìn)行激烈爭辯,辯護(hù)律師要針對這些焦點(diǎn)問題,提前要做好控辯觀點(diǎn)交鋒的準(zhǔn)備。

(二)推敲辯護(hù)觀點(diǎn),讓發(fā)言有理有據(jù)

辯護(hù)觀點(diǎn)如果出現(xiàn)明顯錯漏,就沒有說服力,也很容易被反駁。這樣的辯護(hù)觀點(diǎn)就很可能是無效的,白白浪費(fèi)了珍貴的庭審發(fā)言時間,錯過提出有效護(hù)觀點(diǎn)的時機(jī)。為了避免辯護(hù)觀點(diǎn)錯誤,辯護(hù)律師在庭前應(yīng)當(dāng)充分研究、推敲論證辯護(hù)觀點(diǎn)。對于明顯不成立的辯護(hù)觀點(diǎn),除非有其他目的,否則不宜發(fā)表,更不宜在庭審中作出詳細(xì)解釋,建議果斷放棄。

例如，黃某等涉嫌

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案

公安機(jī)關(guān)于2017 年10 月立案偵查,被告人于2018年2月主動修改了涉案公司的經(jīng)營模式,取消了涉案公司的提成和獎勵制度,從“傳銷電商平臺”變成普通的電商銷售平臺。2018年6月,公安機(jī)關(guān)將該公司相關(guān)人員全部抓獲歸案,指控他們涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

有的辯護(hù)觀點(diǎn)認(rèn)為,被告人主動修改了涉案公司的經(jīng)營模式,取消了層層獎勵制度,讓公司的經(jīng)營模式不再符合傳銷組織的層級特征。因此,在量刑情節(jié)上被告人屬于犯罪中止。

其實(shí),如果組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪成立,被告人自動取消涉案公司的層層獎勵制度,并不會導(dǎo)致犯罪中止。根據(jù)《刑法》第 24 條的規(guī)定:“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的,是犯罪中止。對于中止犯,沒有造成損害的,應(yīng)當(dāng)免除處罰:造成損害的,應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”被告人雖然取消了層級獎勵制度,但并不屬于“自動放棄犯罪”,且傳銷行為已經(jīng)發(fā)生、一直實(shí)施,傳銷的犯罪結(jié)果也早已發(fā)生。因此,被告人即使取消了層級獎勵制度、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為也已經(jīng)全部完成,傳銷的犯罪結(jié)果也已經(jīng)實(shí)際發(fā)生,涉案組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪行為已經(jīng)既遂,不屬于犯罪未遂,更不屬于犯罪中止。該辯護(hù)意見顯然不成立,不宜在庭審中提出。

例如，謝某等涉嫌

聚眾擾亂社會秩序罪案

辯護(hù)律師提出,在事情發(fā)生過程中,謝某中途提前離開,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。然而,該辯護(hù)觀點(diǎn)是不成立的。謝某離開時，其參與的聚眾擾亂社會秩序的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,如犯罪成立,則已經(jīng)屬于犯罪既遂狀態(tài),謝某提前離開，但沒有有效阻止損害結(jié)果的發(fā)生,不符合犯罪中止的條件。因此,該辯護(hù)意見不成立,不宜在庭審中提出。

三、理性客觀,過激情緒要慎重

在刑事案件庭審中,控辯沖突是必然存在的,就像公訴人幾乎不可能當(dāng)庭說服辯護(hù)律師接受起訴書指控的內(nèi)容,辯護(hù)律師也不要奢求能夠當(dāng)庭說服公訴人接受辯護(hù)觀點(diǎn)。由于立場不同、位置不同、任務(wù)不同,辯護(hù)律師在庭審現(xiàn)場說服公訴人是極困難的,即使辯護(hù)律師提出的觀點(diǎn)理據(jù)非常充分,公訴人也幾乎不可能、也沒有可能臨場改變指控方案,接受辯護(hù)律師的觀點(diǎn)。當(dāng)然,辯護(hù)律師在庭前說服公訴人的可能性是存在的。

在庭審過程中，“對待公訴人從人格上尊重,從觀點(diǎn)上要客觀評價分析反駁”。辯護(hù)律師以相對理性客觀的方式,分析、反駁指控的事實(shí)、證據(jù)、邏輯即可,不需要有過激的情緒。情緒過激容易發(fā)生不可控的風(fēng)險,還會導(dǎo)致后期很難繼續(xù)保持有效溝通。比如,案件二審裁定發(fā)回重審后,在重審一審階段,一般情況下,公訴人還是原審的公訴人,雙方還是可能面臨商談?wù)J罪認(rèn)罰等案件處理出路的。控辯雙方是否客觀理性、不帶偏見,就在較大程度上影響商談的效果。

其實(shí),辯護(hù)律師要說服的不是公訴人,而是法官。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中,除了極個別案情簡單、認(rèn)罪認(rèn)罰的案件會當(dāng)庭宣判外,其他絕大部分案件不可能當(dāng)庭宣判,合議庭、審判委員會還會花很長時間去評議案件。中國法院審判的基本現(xiàn)實(shí)是“重實(shí)體輕程序”“實(shí)事求是”“不放過一個壞人,也不冤枉一個好人”,他們認(rèn)為被告人有罪、罪重時,基本不會因?yàn)槌绦蜩Υ枚趴v、輕判的。

辯護(hù)律師要充分考慮刑事訴訟的這種特點(diǎn),在漫長的訴訟過程中,在控辯審三方共存的情況下,情緒并不能影響審理結(jié)果,只有客觀理性、理據(jù)充分的正確辯護(hù)觀點(diǎn),才更加可能說服法官,進(jìn)而被采納。經(jīng)不起推敲的口舌之快,并不能影響法院判決。辯護(hù)律師要理性客觀地?cái)[事實(shí)、講道理、說法律依據(jù),讓辯護(hù)觀點(diǎn)確實(shí)站得住腳,才能真正說服法官,至少讓法官在庭審后評議案件時,不會忽視理據(jù)充分的辯護(hù)觀點(diǎn)。

四、總結(jié)經(jīng)驗(yàn),應(yīng)對突發(fā)的爭論

刑事案件庭審過程中的控辯沖突,除了罪與非罪、罪輕罪重等定罪量刑的觀點(diǎn)沖突,還會涉及其他方方面面的細(xì)節(jié)爭論。這些爭論,主要體現(xiàn)在刑事庭審的實(shí)踐操作過程中,法律沒有明確規(guī)定的那些細(xì)節(jié)。雖然沒有法律明確規(guī)定,但那些細(xì)節(jié)對于刑事訴訟程序正義、對被告人合法權(quán)益的保障,甚至對查明案件事實(shí)往往都至關(guān)重要,辯護(hù)律師需要在熟悉法理、熟悉訴訟流程、具備豐富經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,據(jù)理力爭。由于此類爭論非常瑣碎繁多,辯護(hù)律師只能不斷實(shí)踐、學(xué)習(xí)和總結(jié)。例如,下列幾個爭論:

(一)庭審發(fā)問的順序

在刑事案件庭審中,公訴機(jī)關(guān)宣讀起訴書之后,有一個公訴人訊問和辯護(hù)律師發(fā)問的環(huán)節(jié)。在普通程序中,這個環(huán)節(jié)必不可少。在被告人眾多的案件中,部分被告人認(rèn)罪,部分被告人不認(rèn)罪時,對全案各被告人發(fā)問的順序,可能會成為控辯雙方激烈爭論的問題。

例如，謝某等人涉嫌

組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案

全案被告人有40 多名,除了部分被告人認(rèn)罪認(rèn)罰之外,大部分被告人都不認(rèn)罪。法庭調(diào)查階段,就發(fā)問順序問題,控辯雙方發(fā)生激烈沖突。公訴人為了指控方便,沒有征得辯護(hù)律師同意,默認(rèn)先訊問認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人,之后再訊問其他不認(rèn)罪的被告人。法警直接將一名認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人首先帶上法庭,接受訊問、發(fā)問。辯護(hù)律師一致提出異議,堅(jiān)決反對這樣的訊問、發(fā)問順序。

辯護(hù)律師認(rèn)為,公訴人擅自決定從認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人開始訊問,是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湟?這是個重要的程序性問題,卻不在庭前會議的商議范圍內(nèi),當(dāng)庭由公訴機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定,沒有征求辯護(hù)律師的意見,這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ涠?以往的庭審慣例都是按照起訴書確定被告人的排序進(jìn)行訊問、發(fā)問的,沒有正當(dāng)?shù)睦碛?不應(yīng)該突然改變。未經(jīng)協(xié)商、沒有正當(dāng)理由的突然改變,對其他被告人是不公平的。其三,先訊問認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人,會造成先人為主的判斷,影響合議庭的主觀心證、內(nèi)心判斷,不利于公正審判。其四,本案認(rèn)罪認(rèn)罰的都是從犯,他們對涉案犯罪參與程度比較少,對很多情況并不了解,先對他們開始訊問,不利于法庭查明案件事實(shí),甚至有可能誤導(dǎo)法庭查明案件事實(shí)。

公訴人認(rèn)為,從哪一個被告人開始訊問,沒有明確的法律規(guī)定,不影響公正審判,不影響案件事實(shí)查明,完全沒有問題。其一,法律并沒有規(guī)定法庭訊問時,必須按照什么樣的順序。其二,所有被告人都要接受訊問,順序的先后,都不影響被告人應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任,也不影響被告人及辯護(hù)人的任何權(quán)利,不存在對哪一位被告人不公平的問題。其三,先訊問認(rèn)罪認(rèn)罰的人,他們對犯罪事實(shí)、細(xì)節(jié)的供述更加細(xì)致,更有利于法庭査明案件事實(shí)。

控辯雙方就訊問、發(fā)問順序的問題僵持不下,審判長決定休庭繼續(xù)討論其實(shí),無論是從庭審效果還是查明事實(shí)的角度看,法庭訊問、發(fā)問被告人順序突然違反慣例,對辯護(hù)律師而言,都是難以接受的,這個爭論也就難以避免了。

(二)舉證質(zhì)證的順序

舉證順序,即公訴人出示證據(jù)的順序,有時候也會影響庭審,也會成為控辯雙方激烈爭論的焦點(diǎn)問題。以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案為例,此類案件的舉證質(zhì)證順序,是先出示證明黑社會性質(zhì)組織四個特征的證據(jù)、綜合證據(jù),還是先出示各個具體罪名的證據(jù),控辯雙方往往有不同的觀點(diǎn)。

黑社會性質(zhì)組織案件,是由兩大部分罪名組成:第一部分是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪;第二部分是各個具體犯罪的罪名。因此,公訴機(jī)關(guān)舉證時,往往會分為兩大部分出示證據(jù):第一部分舉證內(nèi)容是與黑社會性質(zhì)組織四個特征有關(guān)的證據(jù)、全案的綜合證據(jù),第二部分舉證內(nèi)容是各個具體犯罪事實(shí)的證據(jù)。

這兩部分證據(jù)的出示順序,在辦案中常發(fā)生爭論。公訴機(jī)關(guān)為了指控方便,很有可能會要求先出示黑社會性質(zhì)組織四個特征的證據(jù),全案的綜合證據(jù)證明涉案黑社會性質(zhì)組織是如何一步步形成的,是如何逐漸發(fā)展壯大的。然后再逐一出示每一個具體犯罪事實(shí)、具體罪名的證據(jù),證明涉案黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的諸多犯罪事實(shí)。按照這個邏輯,公訴機(jī)關(guān)先向法庭證明,這是一個黑社會性質(zhì)組織,然后再逐一展示該黑社會性質(zhì)組織所實(shí)施的一系列“惡行”。

辯護(hù)律師認(rèn)為,不能采取這種先入為主的舉證順序,應(yīng)當(dāng)先逐一出示各個具體犯罪事實(shí)的證據(jù),不能先出示綜合證明黑社會性質(zhì)組織特征的證據(jù)。其一,是否構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織、被告人的行為符不符合黑社會性質(zhì)組織的四個特征,是從每一單具體犯罪事實(shí)中體現(xiàn)出來的,每一單具體事實(shí)構(gòu)不構(gòu)成犯罪有沒有體現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織的四個特征?需要先審查清楚。解決了這個問題,才能最終判斷黑社會性質(zhì)組織是否成立。其二,先出示黑社會性質(zhì)組織四個特征的證據(jù)、全案綜合證據(jù),就是先扣了一個黑社會性質(zhì)組織的“大帽子”然后再默認(rèn)其他具體犯罪事實(shí)都是該組織實(shí)施的,將各個具體犯罪事實(shí)在黑社會性質(zhì)組織中對號入座。這對查明事實(shí)、公正裁判是不利的。不是因?yàn)橄扔辛撕谏鐣再|(zhì)組織,才有后面各個具體違法犯罪行為,而是因?yàn)橛辛烁鱾€具體的違法犯罪行為,才判斷這個黑社會性質(zhì)組織是否存在,什么時候成立。因此,應(yīng)當(dāng)從具體犯罪事實(shí)的舉證質(zhì)證開始,到最后再對黑社會性質(zhì)組織四個特征的證據(jù)進(jìn)行舉證質(zhì)證,涉案“組織”是否具有黑社會性質(zhì)組織的特征,涉案被告人是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,才能水到渠成地作出準(zhǔn)確判斷。

舉證順序,確實(shí)也是關(guān)乎庭審效果的細(xì)節(jié),先人為主“扣大帽”的舉證方式,對被告人是不公平、不妥當(dāng)?shù)?辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)為被告人盡量爭取妥當(dāng)?shù)呐e證順序。

(三)同案被告人參與權(quán)

同案被告人的參與權(quán),是指在團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪中,各個具體犯罪舉證質(zhì)證時,其他沒有參與到這一單具體犯罪、在這一單具體犯罪中沒有被指控的被告人,是否應(yīng)當(dāng)?shù)椒ㄍ?是否可以發(fā)表質(zhì)證意見的問題。例如,在黑社會性質(zhì)組織案件中,一個黑社會性質(zhì)組織犯罪,往往包括很多罪名和犯罪行為:組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,敲詐勒索罪,故意傷害罪,尋釁滋事罪,聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪,走私普通貨物罪,走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪,非法持有槍支罪,非法采礦罪,綁架罪,非法拘禁罪,行賄罪等。但不一定每個同案被告人都參與了每一種犯罪。

在這類案件中,所有的被告人都被指控組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,對于該罪名而言,所有被告人都是同案人、參與人。但是,其他犯罪都只有其中部分被告人參與。有的具體犯罪跟很多被告人完全無關(guān),甚至是被告人加入這個團(tuán)伙之前就已經(jīng)發(fā)生的。因此,這些被告人被指控實(shí)施的犯罪事實(shí)和犯的罪名是不同的。這樣的案件,就會在庭審過程中產(chǎn)生同案被告人參與權(quán)的爭論。

例如，王某等涉嫌

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪案

被告人王某被指控參加黑社會性質(zhì)組織罪和敲詐勒索罪。但是,其他的尋釁滋事罪、聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪、走私普通貨物罪、走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪、非法持有槍支罪、非法采礦罪、綁架罪、故意傷害罪等,都跟他沒有關(guān)系,在他加入之前,這些犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生了。那么,在法庭調(diào)查階段,舉證質(zhì)證調(diào)查其他犯罪事實(shí)時,被告人王某能不能到場參與?被告人及其辯護(hù)人能不能發(fā)表質(zhì)證意見?

公訴人認(rèn)為,故意傷害罪,尋釁滋事罪等這些罪名,公訴機(jī)關(guān)并沒有指控被告人王某。這些犯罪事實(shí)跟被告人王某無關(guān),因此,王某不需要到庭,王某也不能對該部分證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見,王某的辯護(hù)律師也不能對這部分證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見。

辯護(hù)律師認(rèn)為,這顯然不妥當(dāng)。其一,這是程序問題和被告人權(quán)利保障的問題。雖然單個犯罪事實(shí)而言,被告人王某沒有被指控,但他是本案的被告人,具有被告人身份,被指控要為這個黑社會性質(zhì)組織犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任,他有在場參與權(quán),也有發(fā)表質(zhì)證的權(quán)利,他沒有到場,訴訟程序是不完整的,被告人的權(quán)利也沒有得到保障。其二,每一單具體犯罪事實(shí)是否成立都關(guān)乎本案黑社會性質(zhì)組織是否成立,每一單具體犯罪都作為黑社會性質(zhì)組織四個特征是否成立的重要判斷依據(jù),而被告人都被指控參加黑社會性質(zhì)組織,因此,每一單具體犯罪事實(shí),都關(guān)系到黑社會性質(zhì)組織究竟成不成立,進(jìn)而關(guān)系到每一個被告人是否承擔(dān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性組織罪的刑事責(zé)任。因此,黑社會性質(zhì)組織項(xiàng)下每一單犯罪事實(shí),不管王某是否被指控,都會影響到王某參加黑社會性質(zhì)組織罪能否成立,王某當(dāng)然有權(quán)在場且應(yīng)當(dāng)在場,王某和他的辯護(hù)律師都有權(quán)發(fā)表質(zhì)證意見。

綜合來看,畢竟每一單具體犯罪事實(shí),都關(guān)系到涉案的黑社會性質(zhì)組織是否成立、黑社會性質(zhì)組織的四個特征是否成立、黑社會組織性質(zhì)犯罪是否成立的問題,進(jìn)而直接關(guān)系到所有被告人的罪與非罪、罪責(zé)大小。因此,所有被告人當(dāng)然都有權(quán)在場、有權(quán)發(fā)表質(zhì)證意見。

(四)控方未出示證據(jù)的處理

在很多案件中,公訴機(jī)關(guān)并沒有出示全部證據(jù),其中就包括對被告人有利的證據(jù),或者對很多證據(jù)一句話總結(jié)概括。選擇性出示證據(jù)帶來的問題是,沒有出示的證據(jù),是不是本案證據(jù)?辯護(hù)律師能不能對公訴人沒有出示的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見?這幾乎是每一個案件都可能遇到的爭論。

例如，王某涉嫌挪用公款罪案

本案中,被害單位出具了一份函件,偵查機(jī)關(guān)將該函件當(dāng)作證據(jù)使用,檢察機(jī)關(guān)也將該函件放在刑事案卷中移送法院。辯護(hù)律師當(dāng)庭提出對這份證據(jù)的三性都不予認(rèn)可。此時,公訴人提出反對意見。

公訴人:審判長,我想有必要提醒一下辯護(hù)人,這份證據(jù)我們并沒有作為證據(jù)提交,也沒有作為證據(jù)出示使用,不需要發(fā)表質(zhì)證意見。

審判長:辯護(hù)人,剛才公訴人確實(shí)沒有出示這份證據(jù),對這份證據(jù)的質(zhì)證意見不用說了。

辯護(hù)律師:這份證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)移交,是公訴機(jī)關(guān)移送法院的,是辯護(hù)人在法院閱卷所得的。如果沒有作為證據(jù)提交,為何要移送法院?沒有作為證據(jù)使用,為何放在標(biāo)明為證據(jù)材料的案卷之中?既然已經(jīng)移送法院,已經(jīng)在案卷材料之中,就是本案證據(jù)材料,法官、合議庭也都能看得到,必然在一定程度上影響裁判結(jié)果,辯護(hù)律師為何不能發(fā)表質(zhì)證意見?一份材料是不是證據(jù),并不是以公訴人有沒有出示為判斷標(biāo)準(zhǔn),已經(jīng)移送給法院的證據(jù)材料,即使公訴人沒有出示,它也是證據(jù)。

公訴人:可是我們沒有將它作為指控被告人這單犯罪事實(shí)的證據(jù)使用。

辯護(hù)律師:案卷材料中,每一卷都明確注明是“證據(jù)材料”,意味著案卷中的每一份材料,都是偵查機(jī)關(guān)偵破案件所獲得的證據(jù),這些證據(jù)既然已經(jīng)移交法院,移交法院的任何一份證據(jù)都會對案件的處理產(chǎn)生影響,都會對合議庭裁判案件產(chǎn)生影響,辯護(hù)律師對案卷中的每一份證據(jù)都可以,而且都需要、都應(yīng)該發(fā)表質(zhì)證意見。

《刑事訴訟法》第 176 條第1款規(guī)定:“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清,證據(jù)確實(shí)、充分,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)作出起訴決定、按照審判管轄的規(guī)定,向人民法院提起公訴,并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”所以,檢察院向法院提起公訴時,是需要將全部案卷材料、證據(jù)都移送法院的,換言之,檢察院提起公訴時移送給法院的案卷材料,都是證據(jù)材料。公訴人既有指控被告人有罪的責(zé)任,也有指出被告人罪輕情節(jié)、展現(xiàn)全部案件事實(shí)經(jīng)過的職責(zé),公訴人的職責(zé)是公訴與法律監(jiān)督的復(fù)合體,是具有客觀義務(wù)的。所以,公訴人出示的證據(jù),除了出示證明被告人有罪、罪重的證據(jù)之外,也應(yīng)當(dāng)出示證明被告人無罪,罪輕的證據(jù)。若案卷材料中有其他能夠證明被告人無罪、罪輕的證據(jù),因?yàn)楣V人沒有出示,辯護(hù)律師就不能發(fā)表意見,不能作出對被告人有利的解釋,這顯然不妥當(dāng)。

(五)申請證人出庭問題

在很多案件中,證人出庭作證都能展現(xiàn)比紙面上的筆錄材料更多的內(nèi)容和細(xì)節(jié),更能幫助法庭查明案件事實(shí)。然而,證人“出庭難”是當(dāng)前中國司法實(shí)踐的普遍難題。辯護(hù)律師申請關(guān)鍵證人出庭時,經(jīng)常出現(xiàn)控辯雙方的激烈沖突。

例如,在陶紅勇涉嫌貪污罪、詐騙罪案中,辯護(hù)律師徐昕申請數(shù)位證人出庭,引發(fā)控辯雙方激烈沖突。檢察員認(rèn)為,考慮到庭審效率,證人沒有出庭的必要,反對通知證人出庭。

徐昕律師回應(yīng)認(rèn)為:“辯護(hù)人對控方的反對很不理解。第一,本案事實(shí)爭議極大,應(yīng)該讓證人出庭澄清事實(shí)真相,法庭不是審幾張紙,而要以審判為中心,司法的目的在于澄清事實(shí),還原真相,檢方有何反對之必要?控辯審三方本應(yīng)抱著追求真相和正義的目標(biāo)推進(jìn)庭審,但檢察員的態(tài)度令人遺憾。第二,本案涉及大量證人,我們只申請傳喚8位證人出庭,充分考慮了庭審效率,況且本案進(jìn)入二審近一年仍未開庭審理,以庭審效率為由反對證人出庭是可笑的。法律人時常把司法公正和司法效率掛在嘴邊,似乎這二者是對等的,但公正與效率從來都不是同一位階的概念,司法的核心要求,除了公正還是公正,只有在保障公正的基礎(chǔ)上才能追求效率。這就是為什么刑事訴訟中簡易程序的適用條件非常嚴(yán)格,而如果是被告人上訴或再審的案件,絕對不可能將效率置于公正之上”。

控辯沖突主要是觀點(diǎn)之爭,這種爭論是對案件公正審理、法律正確適用的有益爭論,它可以生發(fā)在庭審的任何環(huán)節(jié),只要庭審沒有結(jié)束,案件沒有審結(jié)控辯雙方都可能在任何細(xì)小問題上發(fā)生觀點(diǎn)沖突。為更好地應(yīng)對控辯沖突,辯護(hù)律師需要通過實(shí)踐和學(xué)習(xí)、不斷地歸納總結(jié)、積累經(jīng)驗(yàn)。可以說,能否有效應(yīng)對控辯沖突,是辯護(hù)律師專業(yè)知識與庭審經(jīng)驗(yàn)的重要體現(xiàn)。

第五部分 照顧被害方的情緒

辯護(hù)律師庭審發(fā)言始終圍繞著辯護(hù)意見進(jìn)行,除了要有理有據(jù)之外,在被害人參與庭審的場合,還要適當(dāng)照顧到被害人及其家屬的感受和情緒。尤其是在辦理兇殺案件或者被害人死亡的案件中,辯護(hù)律師更需要注意被害人及其家屬的舉動和情緒,以免刺激到被害人家屬產(chǎn)生過激行為。例如,在施某涉嫌搶劫罪案中,我們作為法律援助律師為施某提供辯護(hù)。被害人遭遇不幸,她的多名家屬前來旁聽,情緒比較激動。辯護(hù)律師需要注意處理好與被害人家屬的關(guān)系,庭審發(fā)言要照顧到被害人及其家屬的情緒。

一、庭前嘗試溝通

辯護(hù)律師在庭前可以嘗試與被害人家屬溝通,被害人家屬對案件細(xì)節(jié)并不了解,被害人究竟遭遇了什么、細(xì)節(jié)如何,除非聘請了律師作為訴訟代理人,被害人家屬往往不了解。他們迫切地想要知道具體的案情,而公訴人不會那么詳細(xì)地向他們講解。因此,他們很想通過辯護(hù)律師或其他人,了解到案件細(xì)節(jié),了解他們的家人遭遇了什么。有了這些溝通的基礎(chǔ),辯護(hù)律師和被害人家屬的溝通就能比較順利展開。在溝通過程中,辯護(hù)律師向被害人家屬表達(dá)同情、理解,并解釋清楚法律援助律師的職責(zé)所在,讓他們理解辯護(hù)律師的職責(zé)。

二、避免刺激家屬

有一些關(guān)于被害人的隱私細(xì)節(jié),辯護(hù)律師提及時要慎重,避免刺激被害人家屬。其一,這些隱私,是辯護(hù)律師看到證人或被告人的只言片語所知,或者依據(jù)被告人家屬提供的單方面證據(jù)確定的,不一定是全面、客觀的事實(shí)。其二,這些被害人的隱私,可能是被害人家屬不愿意聽到的,或者不愿意辯護(hù)律師在法庭上公開說出來的。辯護(hù)律師對于可能提及被害人的這些隱私細(xì)節(jié)時要慎重。尤其是在不確定、尚不確實(shí)的情況下,辯護(hù)律師不宜過度揣測,更不宜借題發(fā)揮。

例如，施某涉嫌搶劫罪案

根據(jù)證人證言,被害人的生活是比較混亂的,除了丈夫,還有多名男朋友報(bào)案人也是她的男朋友之一。辯護(hù)律師在庭審發(fā)言中,應(yīng)放棄提及被害人生活混亂的問題,畢竟她的丈夫可能就在旁聽席,她的丈夫聽到這樣的話題可能會難以接受。就算她的丈夫不在旁聽席,她的其他家屬聽了也可能會非常不適。與此相關(guān)的辯護(hù)意見,如確有必要,庭后再以書面形式提交法院。

三、據(jù)理發(fā)表意見

辯護(hù)律師發(fā)表有理有據(jù)、相對客觀公允的辯護(hù)觀點(diǎn),更能被法庭及被害人理解和接受。在施某涉嫌搶劫罪案中,辯護(hù)律師對公訴機(jī)關(guān)指控被告人施某構(gòu)成搶劫罪沒有異議,但“搶劫致人死亡”有異議。本案存在諸多疑點(diǎn)沒有得到合理解釋,暫時無法排除在施某離開后,其他人再次進(jìn)入房間作案的可能。辯護(hù)律師將本案存在的疑點(diǎn)客觀公允地向法庭解釋,被害人家屬更能理解,畢竟他們也不想懲罰錯了兇手,放縱了真兇。辯護(hù)律師據(jù)理對本案發(fā)表了以下意見:第一,施某供述在作案當(dāng)時,被害人暈了、一動不動,但是否死亡,他并不知道。公安機(jī)關(guān)在具備對被害人死亡時間進(jìn)行鑒定的條件的情況下,沒有對被害人的死亡時間進(jìn)行鑒定,缺少認(rèn)定被告人與被害人死亡之間存在必然因果關(guān)系的排他性證據(jù)。

第二,公安機(jī)關(guān)對案發(fā)現(xiàn)場提取的物證進(jìn)行 DNA 鑒定時,在房間開關(guān)按鈕的擦拭子、被害人的文胸正面罩杯下端外側(cè)面的擦拭子中檢測出了混合 Y-STR 分型。“在混合斑的鑒定中,常染色體 STR 分析若是混合結(jié)果,應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行 Y-STR 分析。由于其是單倍體,故不僅可以確定男性生物檢材的來源,還可確證是幾個男性的混合結(jié)果,因此 Y-STR 在案件分析中很有價值。”本案中,公安機(jī)關(guān)并沒有對這兩處Y-STR 分型歸屬于何人進(jìn)行鑒定比對,沒有對生物成分遺留在房間開關(guān)按鈕、遺留在被害人文胸正面罩杯下端外側(cè)的人員、時間和原因進(jìn)行調(diào)查,以排除其他人再次進(jìn)房入間作案的可能。

第三,微信轉(zhuǎn)賬記錄顯示,被害人死亡兩天后,被害人的微信還被人登錄、使用過兩次,分別被用于轉(zhuǎn)賬和搶紅包。這兩次微信登錄、使用記錄,是誰操作使用的?他與被害人有何關(guān)系?他與本案件有何關(guān)系?公安機(jī)關(guān)也沒有查清。

第四,報(bào)案人的證詞與書證,其他證詞存在矛盾,本案也缺少部分關(guān)鍵證人的證詞。報(bào)案人作證稱,他在聯(lián)系不上被害人之后,登錄過被害人的微信,在微信上聯(lián)系被害人的老鄉(xiāng)“阿英”,讓“阿英”去被害人的出租屋看看情況,后“阿英”回復(fù)說房門緊鎖。然而,報(bào)案人所說的微信操作記錄與調(diào)取在案的微信記錄不相符合。案發(fā)后報(bào)案人與“阿英”的聊天記錄也被報(bào)案人刪除。公安機(jī)關(guān)也沒有找到“阿英”來核實(shí)相關(guān)細(xì)節(jié)。

辯護(hù)律師提出,這些疑點(diǎn)還沒有查清楚,應(yīng)當(dāng)逐一進(jìn)行查證,以排除被告人離開現(xiàn)場后,其他人再次進(jìn)入房間作案的可能。排除了這些可能之后,本案才達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的程度。

四、理性對待索賠

附帶民事訴訟賠償?shù)捻?xiàng)目、范圍、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),辯護(hù)律師非常清楚,法官也都是非常清楚的。辯護(hù)律師是否提出反對意見,對判決結(jié)果的影響都不大,法院基本都會依照法律規(guī)定認(rèn)定賠償數(shù)額。在此類案件庭審發(fā)言中,辯護(hù)律師一般不宜對附帶民事訴訟賠償?shù)捻?xiàng)目、范圍、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提出過多的反駁意見,應(yīng)依照法律規(guī)定予以審查,如無太大誤差,提出要求法院依照法律規(guī)定的項(xiàng)目、范圍和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額即可。至于有爭議的賠償項(xiàng)目,例如,能否獲得精神損害賠償、死亡賠償金或殘疾賠償金,能否獲得律師費(fèi)的賠償?shù)?辯護(hù)律師可以當(dāng)庭簡單提及,也可以書面形式詳細(xì)論述,庭后提交。

賴建東律師

宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護(hù)與研究。

代表作：《全流程辯護(hù)》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實(shí)務(wù)》等。