陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委會(huì)

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建筑行業(yè)中，建設(shè)單位因資金短缺等原因?qū)е鹿こ掏９ぃɑ驙€尾）的問題常有發(fā)生。若建設(shè)單位遲遲未有相應(yīng)的復(fù)工計(jì)劃，通常的解決方案是由施工單位墊資施工；或建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除合同；或者是通過司法途徑解決剩余工程尾款。

在建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除合同的情況下，雙方能否對工程項(xiàng)目的后續(xù)質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)問題做出約定？能否約定免除施工單位對已施工的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量保證責(zé)任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終1054號(hào)

2014年5月28日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由某甲公司負(fù)責(zé)施工，且對雙方的權(quán)利義務(wù)、質(zhì)量與驗(yàn)收、合同和價(jià)款等內(nèi)容做出約定。

2015年4月12日，雙方簽訂《協(xié)議》，約定某甲公司應(yīng)加大施工投入，保證項(xiàng)目堆煤場、防風(fēng)抑塵網(wǎng)于2015年8月30日前全部完工。某乙公司則作出承諾，明確在2014年4月30日前支付某甲公司工程款200萬元，5月30日前再支付800萬元，后續(xù)付款按協(xié)議執(zhí)行。

2015年4月21日，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定工程造價(jià)約7000萬元，前期已約定工程墊資及工程款支付事項(xiàng)，為保證工程順利開展，2014年4月30日某乙公司再支付某甲公司200萬元，2015年5月30日前再支付800萬元……。

2015年10月9日，雙方簽訂《合同解除協(xié)議書》，約定由于某乙公司（甲方）建設(shè)資金不足無法按照合同約定支付工程款，致使合同無法履行；某乙公司的違約行為已造成工程延誤，且給某甲公司（乙方）造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，雙方經(jīng)充分協(xié)商同意終止履行；雙方對某甲公司已完成工程及停止施工部分進(jìn)行確認(rèn)。……四、已完工程經(jīng)驗(yàn)收后，某甲公司交付某乙公司，雙方辦理交接手續(xù)。

以上工程交付后即視為合格。若第三方施工后出現(xiàn)任何質(zhì)量問題，某甲公司不承擔(dān)任何責(zé)任。……七、本協(xié)議自某乙公司對已完工程完成結(jié)算后生效，如雙方不能有效確定工程總價(jià)，本協(xié)議不生效等”。

2016年11月7日，雙方簽訂《協(xié)議書》，就工程結(jié)算事宜達(dá)成如下協(xié)議：“一、雙方經(jīng)協(xié)商確定工程總價(jià)款為6500萬元，某乙公司（甲方）已支付3453萬元，欠付某甲公司（乙方）工程款3047萬元。……

五、某甲公司承攬范圍內(nèi)的工程已完工，但尚未竣工驗(yàn)收，某甲公司協(xié)助該工程的竣工驗(yàn)收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗(yàn)收后20日內(nèi)向某乙公司提交某甲公司承建完成項(xiàng)目的全部工程驗(yàn)收資料，該協(xié)議生效后，某甲公司不再承擔(dān)保修責(zé)任。如因某甲公司不提交項(xiàng)目的竣工資料，某乙公司有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。

六、本工程質(zhì)量以建筑法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)等”。該協(xié)議簽訂后，某乙公司累計(jì)支付5500萬元，尚欠1000萬元未付。

2016年11月20日，申某武向某甲公司出具《承諾書》，載明：“為保證某乙公司與貴公司簽訂的《協(xié)議書》順利履行，本人申某武自愿為某乙公司在該協(xié)議中約定的付款責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。

因某甲公司與某乙公司、申某武就欠付工程款、工程質(zhì)量問題產(chǎn)生糾紛，故某甲公司向法院提起訴訟，訴求某乙公司支付工程款、賠償違約金1446.84萬元等，申某武承擔(dān)連帶責(zé)任。

對此，某乙公司提起反訴請求，要求某甲公司賠償基礎(chǔ)工程及防風(fēng)抑塵鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題的整改費(fèi)用等。

2018年4月25日，某乙公司向一審法院申請鑒定，申請事項(xiàng)：（1）對工程的防風(fēng)抑塵鋼架基礎(chǔ)工程及防風(fēng)抑塵鋼架主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題進(jìn)行司法鑒定（2）對整改費(fèi)用進(jìn)行司法鑒定；（3）本案的鑒定費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。

一審法院委托省建筑工程質(zhì)量檢測站對案涉防塵網(wǎng)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，2019年2月25日其出具《鑒定意見書》，鑒定意見，載明案涉工程有四處不合格，分別為：

（1）所測的50根混凝土柱的箍筋間距合格點(diǎn)率為68%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱箍筋間距不合格；

（2）所測的50根混凝土柱的垂直度合格點(diǎn)率為66%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱垂直度不合格；

（3）開挖的32個(gè)混凝土基礎(chǔ)明顯可見刷瀝青冷底子油的痕跡，未見瀝青膠泥涂層，與設(shè)計(jì)不符，判定混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計(jì)要求；

（4）所測的50根混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸合格點(diǎn)率為40%，不符合《混凝土結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格。

2020年4月，某丙設(shè)計(jì)研究院有限責(zé)任公司對青海省建筑工程質(zhì)量檢測站出具的《鑒定意見書》中確定不合格的質(zhì)量問題出具整改方案并對目前施工所用的鋼管尺寸及焊接工藝的安全穩(wěn)定和使用壽命進(jìn)行論證并出具整改方案——《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計(jì)》。

2021年6月，某丁科學(xué)研究院有限公司對《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計(jì)》所涉加固項(xiàng)目的工程價(jià)款進(jìn)行工程造價(jià)計(jì)算，最終計(jì)算結(jié)果為“本工程造價(jià)為19802151.45元，其中基礎(chǔ)及柱加固3991087.63元，鋼結(jié)構(gòu)加固15811063.82元。”

2020年11月3日，某甲公司自行委托第三方鑒定單位出具《安全性意見書和《專家評審意見》。

一審法院將某甲公司是否應(yīng)對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔(dān)整改責(zé)任的問題，列為爭議焦點(diǎn)。

一審法院認(rèn)為，施工單位依法應(yīng)對施工的建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。某甲公司以2016年11月7日簽訂的《協(xié)議書》中約定“該協(xié)議生效后，乙方不再承擔(dān)保修責(zé)任”為由拒絕履行整改義務(wù)。該《協(xié)議書》雖有“該協(xié)議生效后，乙方不再承擔(dān)保修責(zé)任”的約定，但協(xié)議第六條亦約定：“本工程質(zhì)量以《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及甲、乙雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)等”內(nèi)容，案涉工程驗(yàn)收之前某乙公司已實(shí)際使用了該工程，使用過程中發(fā)現(xiàn)案涉工程部分鋼架管子開裂，貫穿性裂紋、脫落、銹蝕等，質(zhì)量安全隱患顯露。

經(jīng)過司法鑒定，案涉工程存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計(jì)要求及混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格等地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量問題，依據(jù)《筑法》建第六十條之相關(guān)規(guī)定：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)，以下簡稱建工解釋）第十三條的規(guī)定，某甲公司對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)整改責(zé)任。

因此，一審法院判決：1、某乙公司向某甲公司支付剩余工程款及違約金；2、某甲公司內(nèi)向某乙公司支付整改費(fèi)用。

后，某甲公司不服一審判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

某甲公司上訴認(rèn)為：經(jīng)青海專家組論證，案涉工程并不影響安全性和實(shí)用性，不需要進(jìn)行整改，即使需要進(jìn)行加固和整改，費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)由某乙公司承擔(dān)。具體理由為：

1、本案合同解除的過錯(cuò)方是某乙公司資金短缺，且合同約定某甲公司不再承擔(dān)任何質(zhì)量責(zé)任。

2、合同約定某甲公司免除責(zé)任不違背法律禁止性規(guī)定。

3、加固整改是為了竣工驗(yàn)收，非案涉工程的安全性和必要性問題。

4、案涉工程涉及擅自使用和免除施工人責(zé)任，且約定免除某甲公司責(zé)任并不違背相關(guān)法律禁止性的規(guī)定，在工程具備安全性和使用性的前提下對基礎(chǔ)和主體部分，某甲公司不再承擔(dān)責(zé)任也不再承擔(dān)責(zé)任。

某乙公司、申某武針對某甲公司的上訴答辯稱：某甲公司稱不承擔(dān)本案地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責(zé)任，與約定及法律規(guī)定相悖，不能成立。具體理由為：

1、本案的鑒定機(jī)構(gòu)均具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，結(jié)論明確。某甲公司混淆了工程質(zhì)量整改責(zé)任與安全性使用功能兩者的關(guān)系。某甲公司以其單方委托且未經(jīng)現(xiàn)場勘察而做出的《安全性意見書》和《專家評審意見》主張本案工程無需整改，其不應(yīng)承擔(dān)地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責(zé)任，不能成立。

2、本案中，雙方約定某甲公司墊資施工，一審查明某乙公司按進(jìn)度支付了工程款。

3、按照《合同解除協(xié)議書》第七條約定，《合同解除協(xié)議書》簽訂后，雙方并未確定工程總價(jià)，該協(xié)議不發(fā)生效力，施工合同未解除。某甲公司一審中未訴請解除施工合同，一審法院也未認(rèn)定施工合同解除。故某甲公司以某乙公司系解除合同的過錯(cuò)方為由主張免除或轉(zhuǎn)嫁地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量整改責(zé)任，不能成立。且《合同解除協(xié)議書》約定的是如果由第三方施工導(dǎo)致質(zhì)量問題可以免責(zé)。

4、根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）和合同的約定，施工人對建設(shè)工程的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量終身負(fù)責(zé)，某甲公司認(rèn)為本案工程屬于缺陷范疇，已超過缺陷責(zé)任期，并據(jù)此稱其不承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任，不能成立。

關(guān)于某甲公司應(yīng)否對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔(dān)整改責(zé)任及整改費(fèi)用數(shù)額如何認(rèn)定問題。

最高人民法院認(rèn)為，某甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題并承擔(dān)整改責(zé)任。具體理由如下：1、某甲公司就案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量責(zé)任并未免除。某甲公司主張其責(zé)任已經(jīng)免除的依據(jù)是《協(xié)議書》第五條，但是該《協(xié)議書》第五條約定內(nèi)容為“乙方承攬范圍內(nèi)的工程已經(jīng)完工，但尚未竣工驗(yàn)收，乙方協(xié)助該工程的竣工驗(yàn)收，自相關(guān)五方單位簽字蓋章通過驗(yàn)收后20日內(nèi)向甲方提交乙方承建完成的全部工程驗(yàn)收資料，該協(xié)議生效后，乙方不再承擔(dān)保修責(zé)任。

如因乙方不提交項(xiàng)目的竣工資料，甲方有權(quán)拒付剩余1000萬元工程款并不承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。”依據(jù)該條約定，該《協(xié)議書》生效后，某甲公司免除的責(zé)任為“保修責(zé)任”。保修責(zé)任是施工單位在建筑工程竣工驗(yàn)收后、保修期內(nèi)出現(xiàn)的非因使用不當(dāng)、第三方或者不可抗力造成的質(zhì)量缺陷，承擔(dān)無條件按交付時(shí)的原貌和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施修復(fù)的責(zé)任，保修責(zé)任不同于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量保證責(zé)任。

且《協(xié)議書》第六條也約定：“本工程質(zhì)量以《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)條款為依據(jù)”。《建筑法》第六十條規(guī)定：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”，某甲公司應(yīng)當(dāng)對案涉地基基礎(chǔ)工程承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)本案查明的事實(shí)，案涉工程經(jīng)鑒定存在混凝土柱箍筋間距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基礎(chǔ)防腐做法不符合設(shè)計(jì)要求及混凝土柱的構(gòu)件截面尺寸不合格等地基基礎(chǔ)工程問題，依照《建工解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”之規(guī)定，某甲公司應(yīng)當(dāng)對案涉地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題承擔(dān)整改責(zé)任。某甲公司稱某乙公司已經(jīng)免除某甲公司責(zé)任的理由，依法不能成立。

2、鑒定意見程序合法，依據(jù)充分，應(yīng)予采信。經(jīng)查，在本案工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的前提下，鑒定機(jī)構(gòu)以驗(yàn)收規(guī)范要求和設(shè)計(jì)要求對案涉工程質(zhì)量進(jìn)行評定，符合合同約定，不違反法律規(guī)定，某甲公司認(rèn)為鑒定意見無依據(jù)的理由，依據(jù)不足，依法不能成立。

3、關(guān)于案涉工程應(yīng)否先進(jìn)行安全性鑒定的問題。某甲公司認(rèn)為案涉工程質(zhì)量問題并不影響安全性和使用性，因此不需要進(jìn)行整改，在地基基礎(chǔ)工程整改之前應(yīng)先進(jìn)行安全性專項(xiàng)鑒定。本院認(rèn)為，根據(jù)建工解釋第十三條的規(guī)定，對于地基基礎(chǔ)工程存在的質(zhì)量問題，承包人應(yīng)承擔(dān)整改責(zé)任。案涉工程地基基礎(chǔ)工程經(jīng)鑒定確認(rèn)存在不符合驗(yàn)收規(guī)范要求和設(shè)計(jì)要求，該意見本身就是對工程安全性的評價(jià)，因此不論該工程短期內(nèi)是否滿足使用功能，均應(yīng)進(jìn)行整改，否則有違建筑法第五十六條、第五十八條規(guī)定的建筑工程應(yīng)當(dāng)質(zhì)量合格的立法規(guī)范目的。據(jù)此，一審法院對某甲公司關(guān)于對案涉質(zhì)量問題是否影響工程結(jié)構(gòu)安全以及是否需要加固進(jìn)行鑒定的申請不予準(zhǔn)許，依法有據(jù)，并無不當(dāng)。

如前所述，因案涉工程尚未竣工驗(yàn)收，對工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)以驗(yàn)收規(guī)范要求和設(shè)計(jì)要求對其質(zhì)量進(jìn)行評判符合法律規(guī)定，在此基礎(chǔ)上鑒定機(jī)構(gòu)出具《結(jié)構(gòu)加固設(shè)計(jì)》，依法有據(jù)，一審法院采信該意見，并無不當(dāng)。某甲公司提交的《安全性意見書》和《專家評審意見》系單方委托其他機(jī)構(gòu)出具，一審法院未予采納，并無不當(dāng)。

因此，最高人民法院認(rèn)定某甲公司關(guān)于“《工程造價(jià)書》缺乏安全性鑒定和加固整改的前置程序、工程量計(jì)算錯(cuò)誤等上訴理由”依據(jù)不足，并判決“駁回上訴，維持原判。”

根據(jù)最高人民法院的裁判規(guī)則可知，上述案例中發(fā)包人與承包人約定的免除保修責(zé)任，不同于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量保證責(zé)任。即便是雙方約定了免除質(zhì)量保證責(zé)任，但該約定與《建筑法》第六十條“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量”之規(guī)定相違背。

通常合同約定的內(nèi)容，不能超越法律強(qiáng)制性禁止性的規(guī)定。因此，合同的約定應(yīng)當(dāng)在法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的范圍之內(nèi)，承包方和發(fā)包方在簽訂工程合同的時(shí)候，相關(guān)的合同條款不能違反建筑法及相關(guān)法規(guī)、建工案件審理相關(guān)司法解釋、工程質(zhì)量管理相關(guān)條例、工程質(zhì)量驗(yàn)收相關(guān)規(guī)范中的強(qiáng)制性要求，否則，即便是有相關(guān)的免責(zé)條款，該條款的約定也不具有法律效力。

從本案陳述的基本事實(shí)可知，發(fā)包方的資金存在較大的困難，也正是因?yàn)橘Y金跟不上才導(dǎo)致停工。承包方在施工的過程中應(yīng)該對發(fā)包方的支付能力有較強(qiáng)的敏感度，如果存在進(jìn)度款拖欠嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)及時(shí)根據(jù)合同約定固定相關(guān)證據(jù)，及時(shí)進(jìn)行停工索賠，解除合同，否則就可能因?yàn)橘Y金不到位而越陷越深，損失越滾越大。

但是，即便如此，千萬不能因?yàn)榻ㄔO(shè)單位欠付工程進(jìn)度款就降低施工的質(zhì)量要求。工程質(zhì)量的保證責(zé)任是以追究刑事責(zé)任為兜底，而且，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，在現(xiàn)實(shí)案例當(dāng)中，質(zhì)量維修費(fèi)有可能比相關(guān)工程的造價(jià)應(yīng)付工程款的尾款還要高。因?yàn)榻ㄔO(shè)方拖延付款而降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，往往得不償失。

供稿：陳偉奇

通訊員：伍斯興

整理發(fā)布：商訊0668新媒體編輯部

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