根據1998年《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，“ 根據刑法第六十四條規定，騙購外匯、非法買賣外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收，上繳國庫。”

　　 因此，有觀點認為，在非法買賣外匯案件中，不管是地下錢莊，還是換匯經營犯罪分子，其所有的涉案資金應該被沒收，而其交易對手，即換匯、結匯客戶的資金也應該被沒收。

　　 但這種觀點，是錯誤的，是對98年司法解釋的曲解。仔細解析，關鍵問題出在對98年司法解釋第七條的誤讀上。

　　 在買賣外匯類非法經營案中，一般會有換匯客戶和換匯錢莊（換匯黃牛）這兩類角色，另外可能會有介紹者，幫助者等輔助型角色。客戶一般是以自用為目的將手中的美金兌換成人民幣（結匯需求），或者將手中的人民幣換成美金（購匯需求）。在司法實踐中，辦案部門對于案件中所扣押的相關涉案資金，會做區別對待，比如對于明確是屬于地下錢莊的違法所得的，或者其所有的，用于犯罪的工具（包括資金），最終法院會予以沒收。但是明確是換匯客戶的資金，辦案部門一般是不予凍結、扣押，或者法院在凍結扣押后明確判決予以退還。

　　 此前，這類案件的資金扣押（沒收）問題，實踐中爭議并不大，不管是從法理，還是從普通的社會常識，法官或者辦案公安機關，都會作出符合規定和常識的決定。但是，近年來，部分地區興起“遠洋捕撈”、異地趨利執法現象，對于案件中的每一分錢要做如何認定，反而成了一個需要重新討論和普及常識的問題。（比如電詐案中善意取得資金的認定和處理，明明多部詐騙類司法解釋，非法集資類案件司法解釋等等都有明確的規定，但是最近幾年，卻出現“先凍卡-要求善意取得者履行犯罪嫌疑人退賠責任，再解凍”的現象。（該段與本文主題無關，說遠了，但又不得不說，必須說，天天說，不說不快。）

　　 說回正題：該觀點錯在哪？做法錯在哪？

　　 比如在非法買賣外匯類案件中，對于交易客戶的資金，有觀點認為，應該予以沒收。比如張三在海外投資或者勞務獲得大額合法外匯，其出于資金規模（超過5萬美金居民常用結匯額度），效率時間等等需求，找指定銀行外的第三方或者境外的換匯公司李四將資金換成人民幣到境內。這類案件中，為其提供服務的換匯公司李四可以被認定為非法提供外匯-人民幣服務的非法經營罪主體，其行為構成非法經營罪，而換匯公司李四的客戶，即換匯自用的張三，其行為性質則明確為刑事案件中的證人，其行為屬于涉嫌違反《外匯管理條例》第四十五條規定，屬于行政違法行為，接受具有管轄權的外匯管理局處罰。

　　 但是卻有觀點認為，像張三這類人員，由于其換匯行為本身具有違法性，雖不構成犯罪，但是其美金在境外給到李四的公司，無法查扣，但是張三在境內接受對應的人民幣，這筆人民幣不管是否實際由李四支付給張三，這筆資金依然可以被沒收，張三不僅要接受非法換匯導致的行政處罰，其卡內換匯所得資金也應該被沒收，因為其屬于“用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金。”

　　 而具體的依據，就是1998年《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，“ 根據刑法第六十四條規定，騙購外匯、非法買賣外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收，上繳國庫。 ”

　　 刑事案件中，辦案機關的所有行為，都要有法律依據，錯誤的觀點和做法，也是因為找到了錯誤的法律依據。而該觀點的錯誤原因，在于98年的外匯司法解釋第七條，其規定有一個前提，即“根據刑法第六十四條”，進而得出結論——“用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收，上繳國庫。”

　　 因此，問題的根源，又出在對《刑法》第六十四條的錯誤理解上（或者根本沒理解？）

　　 查《刑法》第六十四條，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”

　　 簡而言之，刑法第六十四條的規定內容，就是對違法所得（贓款贓物）和犯罪工具的處理原則。

　　 首先，對于本文案例中客戶張三的資金，該筆人民幣資金是其用自己合法的外匯找李四換匯所得，其換匯過程中支付給李四手續費或者傭金，或者李四通過低買高賣獲得隱形利潤。因此，不論從何角度，張三收到的李四的人民幣資金，是其自己支付的外匯的對價，李四的利潤，即違法所得和這筆資金本身沒有關系。因此，不能算作犯罪分子的違法所得。

　　 其次，如果不能以違法所得來定性張三的收款人民幣，是否能夠以犯罪工具來定性？即將其定性為“用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金”，也不行。因為張三收取的人民幣，并不是刑法第六十四條規定的屬于李四的“本人財物”，該筆資金屬于張三所有。另外，該筆資金也不是幫助犯罪發生的犯罪工具，其并不起到工具作用，其本身是犯罪行為的對象，換匯類犯罪中，犯罪工具一般是專門或主要用于促進幫助換匯犯罪行為發生的物品或者工具，比如銀行卡，帳號，專門用于現金轉移的箱包等等，而張三的資金，是犯罪的目標，而非工具。

　　 因此，仔細地解析刑法第六十四條后，就知道1998年最高法的外匯司法解釋第七條的用意何在，即如果有資金是犯罪分子專門或者主要用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金，則作為犯罪工具予以沒收。這類情況并不少見，比如在詐騙類案件中，詐騙犯罪分子為了實施犯罪，先支付一小筆資金給李四，用于騙取李四的信任，從而騙取更多的資金，那詐騙分子支付的小筆資金，就是其“犯罪工具”，李四的錢，則是詐騙違法所得。

　　 而如果李四，作為地下錢莊，為了實施非法經營外匯業務，專門準備了一筆人民幣和美金，作為實施外匯犯罪的資金池，以保證其對敲業務能夠順利實施，這筆資金如果在李四的賬戶中，就屬于犯罪分子李四所有，其用途也是用于實施非法經營外匯行為，起到平衡對敲業務資金平衡的作用，因此屬于明確的犯罪工具。 此時，才能根據刑法第六十四條和1998年最高法外匯司法解釋，予以沒收。

　　 論證結束，打完收工，看客意下如何？

　　 （附：張三這類人員行為的行政違法定性，并非筆者個人觀點，是根據最高檢，國家外匯管理局在2024年公布的8個懲治外匯犯罪典型案例中的明確做法，以及2016年廣東省高院針對地下錢莊犯罪的內部調研報告中也明確指出，換匯結匯自用的主體，因為其換匯行為本身不具有營利目的，不作為刑事犯罪法律打擊的主體。（詳見2016年《廣東高院關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》）