根據(jù)1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條，“ 根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。”

　　 因此，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，在非法買(mǎi)賣(mài)外匯案件中，不管是地下錢(qián)莊，還是換匯經(jīng)營(yíng)犯罪分子，其所有的涉案資金應(yīng)該被沒(méi)收，而其交易對(duì)手，即換匯、結(jié)匯客戶(hù)的資金也應(yīng)該被沒(méi)收。

　　 但這種觀(guān)點(diǎn)，是錯(cuò)誤的，是對(duì)98年司法解釋的曲解。仔細(xì)解析，關(guān)鍵問(wèn)題出在對(duì)98年司法解釋第七條的誤讀上。

　　 在買(mǎi)賣(mài)外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)案中，一般會(huì)有換匯客戶(hù)和換匯錢(qián)莊（換匯黃牛）這兩類(lèi)角色，另外可能會(huì)有介紹者，幫助者等輔助型角色。客戶(hù)一般是以自用為目的將手中的美金兌換成人民幣（結(jié)匯需求），或者將手中的人民幣換成美金（購(gòu)匯需求）。在司法實(shí)踐中，辦案部門(mén)對(duì)于案件中所扣押的相關(guān)涉案資金，會(huì)做區(qū)別對(duì)待，比如對(duì)于明確是屬于地下錢(qián)莊的違法所得的，或者其所有的，用于犯罪的工具（包括資金），最終法院會(huì)予以沒(méi)收。但是明確是換匯客戶(hù)的資金，辦案部門(mén)一般是不予凍結(jié)、扣押，或者法院在凍結(jié)扣押后明確判決予以退還。

　　 此前，這類(lèi)案件的資金扣押（沒(méi)收）問(wèn)題，實(shí)踐中爭(zhēng)議并不大，不管是從法理，還是從普通的社會(huì)常識(shí)，法官或者辦案公安機(jī)關(guān)，都會(huì)作出符合規(guī)定和常識(shí)的決定。但是，近年來(lái)，部分地區(qū)興起“遠(yuǎn)洋捕撈”、異地趨利執(zhí)法現(xiàn)象，對(duì)于案件中的每一分錢(qián)要做如何認(rèn)定，反而成了一個(gè)需要重新討論和普及常識(shí)的問(wèn)題。（比如電詐案中善意取得資金的認(rèn)定和處理，明明多部詐騙類(lèi)司法解釋?zhuān)欠Y類(lèi)案件司法解釋等等都有明確的規(guī)定，但是最近幾年，卻出現(xiàn)“先凍卡-要求善意取得者履行犯罪嫌疑人退賠責(zé)任，再解凍”的現(xiàn)象。（該段與本文主題無(wú)關(guān)，說(shuō)遠(yuǎn)了，但又不得不說(shuō)，必須說(shuō)，天天說(shuō)，不說(shuō)不快。）

　　 說(shuō)回正題：該觀(guān)點(diǎn)錯(cuò)在哪？做法錯(cuò)在哪？

　　 比如在非法買(mǎi)賣(mài)外匯類(lèi)案件中，對(duì)于交易客戶(hù)的資金，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該予以沒(méi)收。比如張三在海外投資或者勞務(wù)獲得大額合法外匯，其出于資金規(guī)模（超過(guò)5萬(wàn)美金居民常用結(jié)匯額度），效率時(shí)間等等需求，找指定銀行外的第三方或者境外的換匯公司李四將資金換成人民幣到境內(nèi)。這類(lèi)案件中，為其提供服務(wù)的換匯公司李四可以被認(rèn)定為非法提供外匯-人民幣服務(wù)的非法經(jīng)營(yíng)罪主體，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而換匯公司李四的客戶(hù)，即換匯自用的張三，其行為性質(zhì)則明確為刑事案件中的證人，其行為屬于涉嫌違反《外匯管理?xiàng)l例》第四十五條規(guī)定，屬于行政違法行為，接受具有管轄權(quán)的外匯管理局處罰。

　　 但是卻有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，像張三這類(lèi)人員，由于其換匯行為本身具有違法性，雖不構(gòu)成犯罪，但是其美金在境外給到李四的公司，無(wú)法查扣，但是張三在境內(nèi)接受對(duì)應(yīng)的人民幣，這筆人民幣不管是否實(shí)際由李四支付給張三，這筆資金依然可以被沒(méi)收，張三不僅要接受非法換匯導(dǎo)致的行政處罰，其卡內(nèi)換匯所得資金也應(yīng)該被沒(méi)收，因?yàn)槠鋵儆凇坝糜隍_購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金。”

　　 而具體的依據(jù)，就是1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條，“ 根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。 ”

　　 刑事案件中，辦案機(jī)關(guān)的所有行為，都要有法律依據(jù)，錯(cuò)誤的觀(guān)點(diǎn)和做法，也是因?yàn)檎业搅隋e(cuò)誤的法律依據(jù)。而該觀(guān)點(diǎn)的錯(cuò)誤原因，在于98年的外匯司法解釋第七條，其規(guī)定有一個(gè)前提，即“根據(jù)刑法第六十四條”，進(jìn)而得出結(jié)論——“用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。”

　　 因此，問(wèn)題的根源，又出在對(duì)《刑法》第六十四條的錯(cuò)誤理解上（或者根本沒(méi)理解？）

　　 查《刑法》第六十四條，“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。沒(méi)收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫(kù)，不得挪用和自行處理。”

　　 簡(jiǎn)而言之，刑法第六十四條的規(guī)定內(nèi)容，就是對(duì)違法所得（贓款贓物）和犯罪工具的處理原則。

　　 首先，對(duì)于本文案例中客戶(hù)張三的資金，該筆人民幣資金是其用自己合法的外匯找李四換匯所得，其換匯過(guò)程中支付給李四手續(xù)費(fèi)或者傭金，或者李四通過(guò)低買(mǎi)高賣(mài)獲得隱形利潤(rùn)。因此，不論從何角度，張三收到的李四的人民幣資金，是其自己支付的外匯的對(duì)價(jià)，李四的利潤(rùn)，即違法所得和這筆資金本身沒(méi)有關(guān)系。因此，不能算作犯罪分子的違法所得。

　　 其次，如果不能以違法所得來(lái)定性張三的收款人民幣，是否能夠以犯罪工具來(lái)定性？即將其定性為“用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金”，也不行。因?yàn)閺埲杖〉娜嗣駧牛⒉皇切谭ǖ诹臈l規(guī)定的屬于李四的“本人財(cái)物”，該筆資金屬于張三所有。另外，該筆資金也不是幫助犯罪發(fā)生的犯罪工具，其并不起到工具作用，其本身是犯罪行為的對(duì)象，換匯類(lèi)犯罪中，犯罪工具一般是專(zhuān)門(mén)或主要用于促進(jìn)幫助換匯犯罪行為發(fā)生的物品或者工具，比如銀行卡，帳號(hào)，專(zhuān)門(mén)用于現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的箱包等等，而張三的資金，是犯罪的目標(biāo)，而非工具。

　　 因此，仔細(xì)地解析刑法第六十四條后，就知道1998年最高法的外匯司法解釋第七條的用意何在，即如果有資金是犯罪分子專(zhuān)門(mén)或者主要用于騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣(mài)外匯的資金，則作為犯罪工具予以沒(méi)收。這類(lèi)情況并不少見(jiàn)，比如在詐騙類(lèi)案件中，詐騙犯罪分子為了實(shí)施犯罪，先支付一小筆資金給李四，用于騙取李四的信任，從而騙取更多的資金，那詐騙分子支付的小筆資金，就是其“犯罪工具”，李四的錢(qián)，則是詐騙違法所得。

　　 而如果李四，作為地下錢(qián)莊，為了實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)，專(zhuān)門(mén)準(zhǔn)備了一筆人民幣和美金，作為實(shí)施外匯犯罪的資金池，以保證其對(duì)敲業(yè)務(wù)能夠順利實(shí)施，這筆資金如果在李四的賬戶(hù)中，就屬于犯罪分子李四所有，其用途也是用于實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)外匯行為，起到平衡對(duì)敲業(yè)務(wù)資金平衡的作用，因此屬于明確的犯罪工具。 此時(shí)，才能根據(jù)刑法第六十四條和1998年最高法外匯司法解釋?zhuān)枰詻](méi)收。

　　 論證結(jié)束，打完收工，看客意下如何？

　　 （附：張三這類(lèi)人員行為的行政違法定性，并非筆者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)，是根據(jù)最高檢，國(guó)家外匯管理局在2024年公布的8個(gè)懲治外匯犯罪典型案例中的明確做法，以及2016年廣東省高院針對(duì)地下錢(qián)莊犯罪的內(nèi)部調(diào)研報(bào)告中也明確指出，換匯結(jié)匯自用的主體，因?yàn)槠鋼Q匯行為本身不具有營(yíng)利目的，不作為刑事犯罪法律打擊的主體。（詳見(jiàn)2016年《廣東高院關(guān)于審理地下錢(qián)莊類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》）