交易習慣對合同糾紛案件審理的影響及其類型、審查認定規則和舉證

北京市一法律師事務所 韓洪律師

前言

本文以習慣和交易習慣的概念、內涵及在民事糾紛案件審理中的不同作用為出發點，從法官裁判的視角探討交易習慣對合同糾紛案件審理的影響，結合民法典合同編司法解釋相關規定，分析交易習慣的類型、審查認定規則和舉證責任，以期在合同糾紛案件實務中正確運用交易習慣。

一、習慣和交易習慣的概念、內涵及在民事糾紛案件審理中的不同作用

在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）的條文表述中，習慣和交易習慣是一對既緊密聯系、又相互區分的概念，二者在民事審判實務中的中作用各有不同。

習慣，是指在某些區域或行業范圍內基于長期的生產生活實踐而為一般社會公或者特定行業人群從所知悉并普遍遵守的民間習俗、慣常做法等。交易習慣，是指在某時某地某一行業或者某一類交易關系中，被人們普遍采納的慣常做法，或者特定當事人之間在既往交易中的慣常做法。

從習慣和交易習慣的概念分析，習慣的內涵和適用范圍要遠遠大于交易習慣，它既包括一般社會公所知悉并普遍遵守的民間習俗、慣常做法，也包括特定行業人群從所知悉并普遍遵守的民間習俗、慣常做法，適用于各類民事活動領域，而交易習慣存在于某時某地某一行業某一類或者特定事人之間的交易關系中，它是交易領域中的一種事實規則。

民法典總則編第十條表述并明確規定了習慣在民法中的法源地位，該條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”通說認為，依據民法典第十條可以被用來作為處理民事糾紛依據的習慣，僅限于具有法律屬性的習慣，需要具備習慣法的構成要件，不得違背公序良俗和社會主義核心價值觀【具體參見《民事審判實務中習慣法的查明、審查與認定：以民法典為視角》一文】。

交易習慣的表述大量出現在民法典合同編部分，主要涉及意思表示的作出方式、意思表示的解釋、法定孳息的歸屬、承諾的方式、承諾生效時間、合同履行、合同補充、選擇之債的履行、后合同義務、從合同義務、合同檢驗、民間借款利息、客運合同的成立、保管合同的成立和保管憑證的出具等問題。

分析民法典關于習慣和交易習慣相關條文的表述及內容，民法典第十條規定的習慣是指習慣法，而交易習慣屬于一般意義上的事實習慣，前者為法律，后者為事實。民事審判實務中，前者主要被法官作為補充法來裁判案件，后者主要被法官作為探明交易當事人真實意圖或交易目的的依據。例如，法官根據交易習慣來查明交易事實、解釋相關合同條款、補充合同漏洞，根據誠信原則和交易習慣確定附隨義務、后合同義務的范圍和履行方式，等等。

二、交易習慣對合同糾紛案件審理的影響

從法官裁判的視角考查，交易習慣對合同糾紛案件審理的影響主要體現在以下方面：

其一，影響法官認定合同是否成立、確認當事人遵循誠信原則應當履行的合同義務的方式和范圍、確定和補充合同欠缺的主要內容、參考判斷行為人的“誤解”是否具有重大性，是否構成重大誤解。

例如，依據民法典第四百八十條規定，法官可以依據交易習慣認定當事人是否以行為對要約進行了承諾，從而判斷合同是否成立。又例如，依據第五百零九條、第五百五十八條規定，法官可以遵循誠信原則，依據交易習慣等確定當事人在合同履行過程中及債權債務終止后應當履行的通知、協助、保密、舊物回收等義務；依據民法典第五百一十條規定，合同生效后，如果當事人就質量、價款或者報酬，履行地點等內容沒有約定或者約定不明且不能達成補充協議的，法官可以依據交易習慣等對上述內容進行確定。再例如，法官可以依據古董、古玩類等特殊商品行業的交易習慣，認定行為無權以重大誤解為由要求撤銷合同，

其二，影響法官對當事人是否具有可歸責性的判斷。例如，在返還原物糾紛中，法官需要依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第十六條、第十八條規定，依據交易習慣等判斷受讓人受讓動產時是否存在重大過失、交易價格是否合理，從而認定受讓人是否構成善意取得，從而決定受讓人是否向所有人返還原物。

其三，影響法官對案件事實是否發生的認定。例如，在民間借貸糾紛中，針對原告主張的借貸行為，被告抗辯借貸行為尚未實際發生并能作出合理說明的，法官就需要根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十五條規定，結合當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。

三、交易習慣的類型

交易習慣通常可以分為：一般的交易習慣，即通行于全國的習慣；特定區域的交易習慣，即地區習慣；特殊行業的交易習慣；當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典合同編通則>若干問題的解釋》(以下簡稱民法典合同編通則解釋)第二條規定，交易習慣分為兩大類：一是僅為當事人之間的交易習慣，即當事人之間在交易活動中的慣常做法；二是地區交易習慣和行業交易習慣“，即在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。地區交易習慣是指交易對方在訂立合同時知道或者應當知道的交易行為當地的慣常做法，也被稱為特定區域的交易習慣。行業交易習慣，是指交易對方在訂立合同時知道或者應當知道的某一領域、某一行業通常采用的做法。

四、合同糾紛案件中交易習慣的審查認定規則

交易習慣是一種事實上的做法，屬于民事行為，要想發生私法上的效果，應當具備民事法律行為的合法性要件。審判實務中應當以合法性審查為基礎，區分審查當事人主張的交易習慣是當事人之間的慣常做法，還是特殊地區（行業）通常采用的做法。

其一，合法性審查認定。民法典合同編通則解釋第二條第一款規定，“不違反法律、行政法規的強制性規定且不違背公序良俗的，人民法院可以認定為民法典所稱的‘交易習慣’”。據此，交易習慣中的做法不能違反強行法和公序良俗。民事審判實務中，針對當事人主張的交易習慣，法官首先會依據法律規定和公序良俗對其效力進行審查。如果交易習慣所體現的做法違反法律、行政法規的強制性規定或者違背公序良俗，該交易習慣就會因無效而不能適用到案件審理中。

其二，就當事人主張的存在于當事人之間的交易習慣，應當對是否構成當事人之間的慣常做法進行審查認定。“當事人之間在交易活動中的慣常做法”，一般是指當事人在一個固定的交易關系或者在特定的交易圈子中通行的做法，這種通行的做法實際上就是特定當事之間的慣常做法，法律要求這種做法必須是當事人在此前的多次交易中慣常使用。只有慣常使用，才對當事在此后的交易中形成合理的信賴，法律才能保護這種合理的信賴，法官才會據此探究當事人在此后交易關系中是否存在合意。審查當事人之間的交易習慣，要圍繞當事人之間的某種做法在以前的交易中是否反復存在來認定，如果某種做法僅在當事人先前的交易中出現過一次，一般不能認定該種做法構成當事之間的交易習慣。

其三，對當事人主張適用的特殊地區（行業）的交易習慣的審查認定。依據民法典合同編通則解釋第二條規定，當事人主張適用的特殊地區（行業）的交易習慣，應當同時符合客觀和主觀兩個構成要件，前者指具有“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用的客觀事實，體現了交易習慣的地域性或行業性特點。后者指“交易對方在訂立合同知道或者應當知道”的主觀狀態，排除了交易習慣對不知道當事人的約束力。民事審判實務中，就當事人主張適用的某一地區或行業交易習慣，法官須以上述客觀和主觀兩個構成要件為審查認定規則。

五、主張適用交易習慣者的舉證方法

交易習慣雖也涉及法律適用問題，但其本質上仍屬于一種客觀存在的事實，應當遵循“誰主張，誰舉證”的證據規則，民法典合同編通則解釋第二條第二款規定：“對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任?！币虼耍灰琢晳T必須是可以由當事人舉證證明的做法，且只能由主張的當事人舉證，法官不宜主動適用。

民法典合同編通則解釋第二條規定了二類交易習慣，即當事人之間在交易活動中的慣常做法、地區或行業交易習慣。相比于地區或行業交易習慣，當事人之間在交易活動中的慣常做法更具有針對性，更接近于當事人之間的合意，具有優先適用性。審判實務中，主張交易習慣的一方應當優先考慮主張當事人之間的慣常做法并進行舉證，其次再考慮主張地區習慣或行業習慣主并進行舉證。

（一）對當事之間慣常做法的舉證

當事人主張適用交易雙方之間的交易習慣，需要根據雙方之前交易類型、交易方式、交易時間等事實因素，證

例如，可以通過舉證雙方此前多份合同的簽訂、履行情況，雙方往來的信件、郵件、傳真等通信記錄，參與合同的員工的證言，相關票據、賬單等財務憑證，來證明習慣的存在及內容，以及多次采用該習慣的情況。又例如，在貨物買賣合同中，此前多份合同中交貨時間總是在每月的特定日期，或者購方總是在收到貨物后的固定天數內支付款項，這些相應的交貨憑據或付款憑證均可以證明雙方之間在此前交易中的慣常做法。再例如，存在長期供貨關系的供應商和零售商之間的往來信件、郵件、傳真等通信記錄中，經常提到按照某種固定的折扣計算方式進行交易，這些通信記錄也可以作為慣常做法的證據。

（二）對地區和行業交易習慣的舉證

當事人主張適用某個地區和行業交易習慣，其不但要證明習慣的存在及內容，還要證明交易對方在訂立合同時知道或應當知道習慣的內容，二者缺一不可。

通常情形下，證明特殊地區或行業交易習慣存在的主要證據一般有六類：一是法律法規之外的規范性文件的規定，如行政主管機關頒布的行業或地區規范性文件中的內容；二是規定在行業內部自治規范匯編中的內容及行業標準等；三是為生效判決或裁決所認可的涉及本地區、本行業的交易習慣；四是兩個以上的同業或同區域從事相同交易的當事人認可該交易習慣的證據；五是交易當事人一方或雙方曾以該交易習慣與他人進行同種交易的證據；六是當地行業協會、工商聯合會或地方商會及市場管理等相關部門證明該交易習慣存在的證據。

民事審判實務中，當事人可結合交易習慣和種類和特點，擇選相應的證據種類進行舉證。對地區和行業習慣的舉證難點在于，如何證明交易對方在訂立合同時知道或應當知道交易習慣的內容。對此，可以從以下三個方面進行舉證：

其一，證明其主張的地區或行業交易習慣在雙方在訂立合同前的交易中采用過。

其二，證明交易對方在簽訂合同前與他人進行的同種交易中采用過其主張的地區或行業交易習慣。

其三，通過默示意思表示方法來證明交易對方在訂立合同時對其主張的交易習慣“知道或者應當知道”。例如，證明己方在訂立合同時書面或口頭形式告知交易對方應當采取某種慣常做法，而交易對方并未對此表示反對。

其四，通過對交易對方的商事主體資質、經營性質、經營特點、經營規模、行業地位等因系進行綜合分析，依據誠信原則推斷交易對方對交易習慣在訂立合同時知道或應當知道。例如，交易對方為某行業協會的成員，而其主張的交易習慣在該行業協會的內部自治規范匯編中。再例如，通過證明交易對方是長期專門從事某種行業的大型商事主體，從而主張其對行業主管機關頒布的規范性文件中體現的交易習慣應當知道，等等。