厚積薄發

啟行千里

一、“違反國家規定”概述

刑法中很多罪名都有“違反國家規定”的要求，如非法經營罪、破壞計算機信息系統罪、污染環境罪等，此類罪名之所以采用“違反國家規定”的表述，是因為這些罪名和國家的行政、經濟管理活動息息相關，把“違反國家規定”作為前提條件，使得刑法在具備穩定性的同時又兼具靈活性，能夠適應社會的不斷發展和變化。

什么是“國家規定”？《刑法》第九十六條有明確的表述：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”對于“國家規定”的具體理解，最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》以及《刑事審判參考》案例中均有明確的釋義。

最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》

一、根據刑法第九十六的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

二、“違反國家規定”是提供工具罪的前提

本文所要探討的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪（簡稱“提供工具罪”）是《刑法》第二百八十五條第三款規定的罪名，其依托于前兩款罪名非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪而生，專門打擊提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為。該罪名本質上是幫助行為正犯化罪名。

在第三款條文中雖然沒有明確規定構成該罪要違反國家規定，然而其因前兩款罪名而產生，又受制于前兩款罪名，因此構成該罪的前提也必須要違反國家規定。對于此點，在理論與實務中也都達成了一致意見。比如，在高艷東教授《提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的限縮解釋——以打擊對象為切入》一文中就提到，判斷是否構成提供工具罪首先要判斷是否有行政違法性。在（2020）豫17刑終610號、（2020）蘇01刑終719號、（2019）閩08刑終119號、（2018）浙06刑終742號等判決書中也明確寫明“某某某違反國家規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重，應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪追究刑事責任。”

雖然在相關判決書中都提及被告人“違反國家規定”，但鮮少有判決書闡明到底違反何種“國家規定”。在司法實務中，也非常容易忽視對“國家規定”的具體核實與認定。實際上，在刑事辯護中，律師完全可以以此點進行切入、展開辯護。比如在《刑事審判參考》第1253號曾海涵非法經營案中，一審法院認為曾海涵的行為違反了國務院1991年頒布的《關于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開采特定礦種的通知》，屬于違反國家規定，認定其構成非法經營罪。然而二審法院認為行為人并未違反該規定，最終撤銷原判，改判曾海涵無罪。在認定行為人是否構成非法經營罪時，由于相關“國家規定”的龐雜，司法機關通常要絞盡腦汁查找相關行為到底違反何種國家規定，這也使得在認定時容易產生錯誤認定地情況。

在計算機領域也存在較多的“國家規定”，如《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國數據安全法》《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》等。本身隨著技術的快速發展和更新迭代，實務中出現了大批非法軟件，在適用罪名時更是被直接認定為提供工具罪，近幾年提供工具罪也開始廣泛進入到大家的視野當中，也有學者開始擔心該罪會逐步發展為計算機領域的“口袋罪”。為防止該罪的“口袋化”，在對該罪進行認定時，除了對什么是“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”進行嚴格認定、不擴張解釋之外，也要防止像非法經營罪等罪名一樣對“國家規定”隨意引用。

三、提供工具罪中“違反國家規定”的具體審查

對于提供工具罪可能違反何種“國家規定”，在國內首起“黃牛”搶購軟件案——“任某某等提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪案”【（2017）晉0106刑初583號】中有提及。在該案中，幾個被告人開發了黑米軟件用于搶購小米官網手機，并進行推廣牟利，法院認為被告人的行為違反國家規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重，構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。違反的國家規定即《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》（以下簡稱《國際聯網辦法》）第六條第（一）項，未經允許，進入計算機信息網絡或者使用計算機信息網絡資源的；第（二）項，未經允許，對計算機信息網絡功能進行刪除、修改或者添加的。

但該案中的行為是否真違反了《國際聯網辦法》中的規定？

首先，《國際聯網辦法》第二條規定：“中華人民共和國境內的計算機信息網絡國際聯網安全保護管理，適用本辦法。”何為“國際聯網”？其專指中華人民共和國境內的計算機信息網絡為實現信息的國際交流，同外國的計算機信息網絡相聯接的過程?，也就是我們常稱的“翻墻”。

其次，從《國際聯網辦法》第十二條的規定“互聯單位、接入單位、使用計算機信息網絡國際聯網的法人和其他組織（包括跨省、自治區、直轄市聯網的單位和所屬的分支機構），應當自網絡正式聯通之日起30日內，到所在地的省、自治區、直轄市人民政府公安機關指定的受理機關辦理備案手續”、第二十四條的規定“與香港特別行政區和臺灣、澳門地區聯網的計算機信息網絡的安全保護管理，參照本辦法執行”中也能看出，該辦法是專門針對“國際聯網”行為出臺的，普通用戶接入國內互聯網的行為并不受該辦法規制。

在“任某某等提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪案”中，并不涉及任何“國際聯網”的行為，按照《國際聯網辦法》第二條之規定，并不能適用該辦法，該案中被告人的行為自然也不會違反《國際聯網辦法》這個國家規定。然而，大家的目光多聚焦于對“搶購軟件”是否屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”的認定，無論是司法人員還是律師都容易忽視對“違反國家規定”的審查。

對于提供工具罪，常見的可能違反的“國家規定”有《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》，其中第七條規定：“任何組織或者個人，不得利用計算機信息系統從事危害國家利益、集體利益和公民合法利益的活動，不得危害計算機信息系統的安全。”還有2024年9月30日國務院發布的《網絡數據安全管理條例》（2025年1月1日起施行），其中第八條規定：“任何個人、組織不得利用網絡數據從事非法活動，不得從事竊取或者以其他非法方式獲取網絡數據、非法出售或者非法向他人提供網絡數據等非法網絡數據處理活動。任何個人、組織不得提供專門用于從事前款非法活動的程序、工具；明知他人從事前款非法活動的，不得為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。”

從以上規定可以看出，其實相應“國家規定”的內容仍舊比較籠統，因此，在具體適用的時候，仍要判斷相關行為是否違反了該規定、是否具備行政違法性。以“搶購軟件案”為例，對于“搶購軟件”是否屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”，理論中存在巨大的爭議，在論證是否構成該罪時，完全可以從相關的國家規定入手。比如《網絡數據安全管理條例》第十八條規定：“網絡數據處理者使用自動化工具訪問、收集網絡數據，應當評估對網絡服務帶來的影響，不得非法侵入他人網絡，不得干擾網絡服務正常運行。”該條規定實際上為使用自動化工具訪問、收集網絡數據的行為進行了正名，對于行為人提供“搶購軟件”或者“秒殺軟件”的行為并不必然具備違法性，重點是要評估對網絡服務帶來的影響，審查是否非法侵入他人網絡、是否干擾了網絡服務的正常運行。

因此，即便行為人提供“搶購軟件”，該軟件作為一種自動化工具繞過網絡平臺驗證碼訪問了平臺，只要未對網絡服務帶來影響，就不具備行政違法性，不違反《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第七條或者《網絡數據安全管理條例》第八條的規定，最終不構成提供工具罪。

綜上，在當下提供工具罪適用異常頻繁的情況下，除了對涉案工具的性質進行嚴格把控外，從“違反國家規定”的角度出發，對其進行嚴格審查和認定，也不失為一種有效的辯護策略。

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作者簡介

孫雪潔，華東政法大學刑法學碩士，浙江厚啟律師事務所專職律師。專注于刑事案件的辯護與代理工作，擁有豐富的辦案經驗與刑事法理論知識。入職厚啟以來，辦理多起涉黑、涉黃、網絡犯罪、傳統犯罪等刑事案件，其中部分案件獲撤案、不起訴、緩刑等處理結果。重視實務經驗與法學理論知識的結合，在浙江省律師法學研究會、海寧法治論壇等學術研討會上發表多篇實務文章，秉持專業精神，追求當事人合法權益最大化。

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