北京開設賭場罪辯護律師：再談網絡游戲與賭博犯罪

合法的網絡游戲是受鼓勵和保護的，但是非法的游戲，或者以合法游戲為名開展犯罪活動的，應嚴厲打擊。以網絡游戲為工具實施的常見犯罪是開設賭場罪。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）第一條規定了四種開設賭場的行為，均以建立或者參與賭博網站為基礎。

在討論網絡游戲涉嫌開設賭場罪時需要區分合法游戲網站與賭博網站，審查游戲平臺和銀商合意，銀商與玩家身份區別等情況，分別審查認定。

一、合法游戲網站與賭博游戲網站認定與轉換

合法游戲網站取得了相應的行政許可和資質，屬于合法的互聯網文化產品。賭博網站指的是具有以小博大和實現虛擬貨幣與法定貨幣、財物反向兌換功能的網站。

公安部、信息產業部、文化部、新聞出版總署《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號）第四條規定，網絡游戲服務單位“不得收取或以‘虛擬貨幣’等方式變相收取與游戲輸贏相關的傭金；開設使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設置用戶每局、每日游戲積分輸贏數量，不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣’等方式變相兌換現金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務”，要對其“嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。”經過許可經營和發行虛擬貨幣的網游是受法律保護的，但如果出現前述規定情形的，即以虛擬貨幣兌換現金、財物的則屬于將虛擬貨幣當成賭博籌碼，是合法娛樂平臺演變為賭博網站的重要條件。

二、游戲網站及銀商涉嫌開設賭場的關聯性

合法的網絡游戲不得開展虛擬貨幣與現金、財物的反向兌換，反之則可能被認定為賭博網站。當然，除了審查該內容之外，還需要審查網絡游戲是否具有以小博大的射幸性。在筆者辦理的網絡開設賭場罪案件中，被告人稱游戲是依據技術才能實現打怪升級，并非我們通常理解的簡單的以小搏大行為。

的確，不能簡單地將網絡游戲認定天然具有以小博大的射幸性。對于很多的網游確實需要高超的技術。這一點也是認定賭博網站的核心之一，應當重點審查。

網絡游戲在運營期間，存在圍繞著網絡游戲的相應服務和主體，典型的就是為提供游戲充值的主體，被稱之為銀商。

銀商合法的經營活動內容是只提供充值服務，即上分，而不提供資金反向兌換服務，簡稱下分。如果銀商既提供上分又提供下分服務的，屬于資金反向兌換，屬于資金結算服務，網絡游戲和銀商都存在涉賭的危險。

根據規定，銀商涉嫌開設賭場的基本條件是為賭博網站提供資金結算服務，所以提供上下分行為被認定為開設賭場罪的前提是網游被認定為賭博網站，否則不能認定為開設賭場罪。但是二者存在轉化的問題，即銀商與網游合意為玩家提供了資金結算服務，或者明知而放任的，網游有轉化為賭博網站的可能。

如果銀商未與網游合謀，只是單純的上下分，有沒有可能屬于賭博罪呢？《刑法》第三百零三條第一款規定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的構成賭博罪。就銀商而言，不考慮共同犯罪的情形下，為合法游戲平臺玩家上下分認定為賭博罪應當是其以賭博為業，或者聚眾賭博，否則不能認定。

認定以賭博為業不易，聚眾賭博需要符合聚眾參賭人員3人以上，且符合抽頭漁利、賭資等數額標準。除此之外，有一個重點容易被忽略，即玩家是否屬于賭徒。這又需要回到游戲本身，即是否有以小博大的性質，如果單純地打怪升級，憑技術的，不能簡單地認定為以小博大。但是有些游戲比較容易認定，比如棋牌類網游。如果玩家參與的游戲有以小博大的射幸性，銀商又為其上下分的，極易構成賭博罪。但是在實踐中也要區分聚眾的問題，如果單純地為一個一個玩家上下分，不組建牌局的，僅僅針對散戶的游兵散勇式上下分，因為缺乏聚眾性而不能輕易按照聚眾型賭博定罪。但如果以此為業而組建工作室，規模化上下分的，不僅涉嫌聚眾賭博，也有可能被認定為開設賭場，如果平臺明知大量類似工作室存在而放任的，網游也可能被牽連。

除此之外，就是銀商與玩家構成賭博罪共犯的問題。實質上是幫助參賭者犯罪，即玩家被認定為賭博罪，銀商是其幫助犯。玩家究竟能否認定呢？如上分析，首先需要審查游戲本身是否屬于以小博大的游戲，棋牌類游戲可能更易被認定。其次玩家是否以此為業，或者聚眾賭博。如果玩家屬于賭博行為，銀商將其組織起來的，屬于聚眾賭博的行為，甚至有涉嫌開設賭場罪的可能。

多說一下，聚眾賭博的賭博罪與開設賭場罪有區別，但并非涇渭分明。開設賭場需要聚眾，與賭博中的聚眾有很多類似之處。實踐中有一種說法是，區分二者的核心在于吸引參賭者的核心力量是人的作用大，還是“場合”作用大，如果場合固定持續，不需要組織參賭者自發前往某場合賭博的，構成開設賭場罪。這種觀點是考慮了賭場固定、持續運營以及有特定服務人員和規則的特點，此特點是人為運作的結果體現，背后仍然是人的組織行為，核心還是體現組織管理控制性的問題。組織管理控制性強開設賭場的可能性就大，反之可能就是聚眾賭博的行為。