廣東省衛(wèi)健委在官網(wǎng)公布了《廣東省衛(wèi)生健康行政處罰裁量適用辦法》（以下簡稱《辦法》）和《廣東省衛(wèi)生健康行政處罰裁量基準(zhǔn)》（以下簡稱《基準(zhǔn)》），自2025年2月1日起實(shí)施，有效期為五年。

該《辦法》第十六條第一款規(guī)定，行政處罰具體裁量基準(zhǔn)對(duì)違法行為作出從輕從重規(guī)定的從其規(guī)定；當(dāng)事人既有從輕、減輕處罰情形，又有從重處罰情形的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形，經(jīng)綜合裁量、比較分析后作出處罰決定。《辦法》對(duì)如何“綜合裁量、比較分析”沒有給出具體指導(dǎo)原則。《基準(zhǔn)》仍然沿用“三段”裁量法，即將一個(gè)法定處罰幅度分為三段，分別對(duì)應(yīng)“從輕”、“一般”、“從重”的裁量幅度。

行政法法律術(shù)語往往參照民法或者刑法的成熟理論來進(jìn)行解釋。對(duì)何謂“從輕”、“從重”，目前行政法體系沒有國家層面的法律文件規(guī)范予以系統(tǒng)解釋，但是刑法體系已經(jīng)很清晰地界定了如何適用“從輕”、“從重”，特別同為裁量規(guī)則，可參考《最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā) <關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）> 的通知》（法發(fā)〔2021〕21號(hào)，以下簡稱兩高指導(dǎo)意見）的規(guī)定。

一、兩高指導(dǎo)意見關(guān)于“從輕”、“從重”的含義。

兩高指導(dǎo)意見規(guī)定量刑有三個(gè)關(guān)鍵步驟：一是確定量刑起點(diǎn)，二是確定基準(zhǔn)刑，三是根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，依法確定宣告刑。

所謂量刑情節(jié)，主要為《刑法》總則規(guī)定的有關(guān)可以減輕、從輕、從重處罰的情形。例如《刑法》第十七條之一規(guī)定，已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰。《刑法》第六十五條第一款規(guī)定，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。

兩高指導(dǎo)意見規(guī)定，在量刑過程中，先確定基準(zhǔn)刑，不考慮《刑法》總則規(guī)定的減輕、從輕、從重處罰的情形，只考慮基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和影響犯罪構(gòu)成的其他犯罪事實(shí)。以盜竊罪的量刑為例，如果沒有達(dá)到數(shù)額（特別）巨大或者有其他（特別）嚴(yán)重情節(jié)的，法定刑幅度是處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)兩高指導(dǎo)意見，可以在法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑，例如確定基準(zhǔn)刑為2年有期徒刑。

兩高指導(dǎo)意見規(guī)定，確定基準(zhǔn)刑之后，再用量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并給出了具體的調(diào)節(jié)規(guī)則，包括不同量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，以及同時(shí)具有多個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法，例如“具有多個(gè)量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑”、“對(duì)于已滿七十五周歲的老年人故意犯罪，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、后果等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下”、“對(duì)于累犯，綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，應(yīng)當(dāng)增加基準(zhǔn)刑的10%-40%，一般不少于3個(gè)月”等等。

繼續(xù)以上述盜竊罪量刑為例，如果實(shí)施犯罪的人年齡為76周歲，同時(shí)為累犯，根據(jù)兩高指導(dǎo)意見，例如前者可以減少基準(zhǔn)刑的20%，后者可以增加基準(zhǔn)刑的30%，逆向相減，最終應(yīng)增加基準(zhǔn)刑的10%，也就是增加2個(gè)月。最終，確定宣告刑為有期徒刑2年2個(gè)月。

綜上所述，在兩高指導(dǎo)意見中，并沒有在法定刑幅度內(nèi)劃定一個(gè)裁量幅度對(duì)應(yīng)“從輕”處罰和一個(gè)裁量幅度對(duì)應(yīng)“從重”處罰。根據(jù)兩高指導(dǎo)意見，適用從輕、從重處罰規(guī)定是量刑的過程，取相對(duì)基準(zhǔn)刑更輕的刑罰謂之“從輕”，取相對(duì)基準(zhǔn)刑更重的刑罰謂之“從重”。量刑過程適用“從輕”、“從重”的規(guī)定和調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的規(guī)則，而非以量刑結(jié)果在法定刑幅度中的位置判斷是否屬于“從輕”、“從重”處罰。

二、《辦法》和《基準(zhǔn)》的裁量規(guī)則問題。

（一）如果一個(gè)違法行為，同時(shí)具有應(yīng)當(dāng)從輕和應(yīng)當(dāng)從重的情形，根據(jù)《辦法》和《基準(zhǔn)》根本無法裁量。

《辦法》第十一條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依法予以從輕或者減輕處罰的情形，第十三條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依法予以從重處罰的情形。所謂“應(yīng)當(dāng)”就是必須的意思，而且《基準(zhǔn)》明確了“從輕”和“從重”是具體的、明確的、相互獨(dú)立的裁量幅度。只要具有應(yīng)當(dāng)從輕的情形，無論怎么“綜合裁量、比較分析”，都不能夠在“一般”或者“從重”的幅度內(nèi)裁量；應(yīng)當(dāng)從重的情形亦然。如果將“應(yīng)當(dāng)從輕”和“應(yīng)當(dāng)從重”的情形放在一起就可以調(diào)和成“非從輕”或“非從重”，顯然是裁量規(guī)則上嚴(yán)重的自相矛盾。

（二）“從輕”和“從重”是確定且不連續(xù)的兩個(gè)獨(dú)立的處罰幅度，所謂“綜合裁量、比較分析”缺乏一個(gè)有效、合理的邏輯規(guī)則，特別是很難進(jìn)行標(biāo)化、量化。以“未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)”為例，罰款的從輕處罰的幅度是“處違法所得五倍以上十倍以下罰款”，從重處罰幅度是“處違法所得十五倍以上二十倍以下罰款”。如果同時(shí)具有從輕和從重情形，例如配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)（應(yīng)當(dāng)從輕或減輕的情形）和兩次以上實(shí)施違法行為并受到衛(wèi)生健康行政部門處罰（應(yīng)當(dāng)從重），即使可以進(jìn)行調(diào)節(jié)，具體的裁量規(guī)則是什么，怎么確定最終的處罰金額？

（三）《辦法》和《基準(zhǔn)》將“從輕”和“從重”預(yù)設(shè)為法定處罰幅度內(nèi)首尾兩個(gè)幅度，使得“從輕”和“從重”有可能失去調(diào)節(jié)作用，而產(chǎn)生畸重畸輕的裁量結(jié)果。仍以“未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)”為例，“一般”的裁量幅度為“處違法所得十倍以上十五倍以下罰款”，本來這個(gè)裁量幅度就很大。但是，只要有一個(gè)“從輕”或“從重”情節(jié)，就會(huì)直接跳出這個(gè)裁量幅度，躍遷到所謂“從輕”或“從重”的幅度內(nèi)，顯然對(duì)于一些個(gè)案而言會(huì)顯得畸重畸輕。

三、對(duì)《辦法》和《基準(zhǔn)》的修改意見。

（一）參考兩高指導(dǎo)意見，將《基準(zhǔn)》中的“裁量基準(zhǔn)”欄，修改為“裁量起點(diǎn)”，將“從輕”、“一般”和“從重”改為不同裁量起點(diǎn)的檔次。而且，應(yīng)該更細(xì)化《基準(zhǔn)》中的“裁量情節(jié)”欄，不同裁量情節(jié)對(duì)應(yīng)不同的裁量起點(diǎn)，檔次可以更多。裁量情節(jié)越細(xì)化，基層執(zhí)行上的操作性就越強(qiáng)。同樣以“未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)”為例，罰款額度從5倍到20倍，只以違法所得1萬和5萬劃分三個(gè)檔次，對(duì)于基層而言還是不夠細(xì)化。

（二）參考兩高指導(dǎo)意見，明確根據(jù)違法手段、違法所得、違法次數(shù)、違法后果等違法事實(shí)，在裁量起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加處罰額度確定基準(zhǔn)罰。有這個(gè)原則規(guī)定，裁量起點(diǎn)可以設(shè)置得相對(duì)低一些，再進(jìn)行綜合考量后調(diào)整確定基準(zhǔn)罰。

（三）根據(jù)裁量情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)罰，最終確定處罰決定（宣告罰）。《辦法》規(guī)定減輕、從輕、從重情形時(shí)，同步明確調(diào)整規(guī)則。同樣可以參考兩高指導(dǎo)意見，例如已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人違法，減少基準(zhǔn)罰的30%-60%。明確調(diào)整規(guī)則，使得“綜合裁量、比較分析”有相對(duì)明確、統(tǒng)一的工作邏輯，更有利于類案同罰。