按：本文發布于2024年5月，近日，美國最高法院裁定支持TikTok在美禁令，TikTok最早將于19日在美國下架，特重發此文。

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兔主席/tuzhuxi 20240509

5月8日，TikTok向美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院對美國聯邦政府提起訴訟，稱要求“不剝則禁“的立法最終會影響1.7億美國用戶的言論自由（受美國憲法第一修正案保護），是嚴重的違憲、越權。

這既是TikTok誓死力爭的最后努力，也是TikTok肯定會做的規定動作——看上去，在放棄之前，它一定將窮盡美國體制里的所有工具。

而美國國會議員當然意識到了這一點。請注意，美國的國會議員（即選舉政治家）基本全部都是法律出身，終身都是干這個的。他們特意在立法里留下了一條即TikTok可以走法律訴訟程序，同時必須在哥倫比亞特區聯邦巡回庭。對于政客來說，留給TikTok法律程序表達了自己的“專業”、“誠意”和政治上的“成熟”；TikTok訴諸法律也是各方可以預料到的，屬于要走完的“規定動作”。

而TikTok如何反擊呢？由始至終，TikTok都將自己的立論建立在言論自由/憲法第一修正案上，我想這應該是律師提供的策略，畢竟只要去抗辯，要據理力爭，你總得找些理由給自己說話。所找的理由，也得上綱上線、往高了拔。而言論自由在美國的政治法律體系里擁有極高的政治地位、法律地位、道德地位及文化地位——人們本能的希望捍衛言論自由。所以TikTok拉出言論自由的大旗，類似于“用魔法打敗魔法”，策略是沒有錯的。我想這也是律師能給出的最好方法。

但這個策略也存在明顯的問題。下面，我們從三個層次的問題去理解：分別是言論自由、國家安全、權力分立（最高法院的問題）。

第一個層次的問題：言論自由

TikTok的策略是將立論基礎建立在捍衛言論自由上，這就相當于要將言論自由與維護TikTok劃上等號。但仔細看的話，這個事與“言論自由”的關系不說牽強，也是比較有限的：

——TikTok只是一個發聲的平臺、渠道、場所、媒介；

——TikTok作為一個平臺，并不代表特定的政治、倫理或文化立場、見解、意見、內容；

——TikTok也不是唯一的發聲平臺、渠道、場所、媒介，現在和未來都沒有壟斷地位；

——TikTok的用戶是有選擇權的：現在、立刻、馬上，他們就可以把其想要發布的任何內容發布到其他的社交媒體平臺上，不受限制——唯一真正的區別，只在于發布者的粉絲量和影響范圍，而這個往往最終歸結到發布者在特定平臺上享有的既得（商業）利益。

美國政治法律話語中，“言論自由”的內核，是政府不能干預人們“能說什么及不能說什么（what to say and what not to say ），能說什么及不能說什么當然也包括“怎么說”（how to say），“怎么說”，指的是以何種風格、模式、形式、體裁去呈現。所有以上，都是關于內容本身的。

只有出現這樣一種情況，TikTok可以立論在捍衛言論自由上：即，假如美國政府認定的是TikTok的算法有問題，或者社區/內容管理有問題，在系統性地輸出、放大、宣傳某種政治立場、聲音、意見、內容——例如系統性的批判美國政府/政策，或者某一黨派的政策，成為某種政治驅使的輿論宣傳陣地，并且在這個基礎上，要求對TikTok采取剝離措施。

假如是這個情況， TikTok是可以用“言論自由”來抗辯的：它可以說政府在系統性打壓某種政治聲音、意見、立場，實際上在限制言論自由。

但實際情況是，美國政客/政府：

——并沒有針對TikTok作為一個平臺所呈現的政治立場、方向、導向；

——并沒有針對TikTok平臺上特定的用戶群體的言論內容；

——并沒有在壓制TikTok“所代表的特定立場及聲音”（因為這本身確實就不存在）。

相反，美國政客是從國家安全及用戶保護角度去立論的，專門繞過了言論自由。

也由于TikTok從一開始就咬住言論自由這個策略，美國政客從一開始也說，剝離TikTok的問題和言論自由無關，只是TikTok的“混淆視聽”：他們咬死的是：一切選擇權都在字節/TikTok自己：只要字節能夠剝離TikTok，找到非中國（此外還包括俄羅斯、伊朗、朝鮮）買家，則TikTok完全可以繼續在美國運營。一切問題的根源是因為字節/TikTok不愿意剝離。

而在訴狀里，TikTok明確說明了剝離的審批難度（參考訴狀第29點，位于第18頁）

也就是說，TikTok在訴狀里把中國政府“頂”了出來。

美國政客可能“樂見”這種說法：“這正說明了是‘你們’（中國）的問題，不是‘我們’（美國）的問題。請問我們為什么要給你們的問題“買單”呢？”

對于美國社會來說，如果人們認為TikTok案涉及到了言論自由的根本，那么大家自動的團結、動員起來。例如前兩日我們分析的，民主黨左翼和共和黨右翼團結到言論自由這個議題上來了：大家從不同的角度，都認為《反猶太主義意識法案》會影響言論自由。

但TikTok就沒有這個“待遇”：大多數人可以理解TikTok訴諸言論自由的論點/策略，但確實并不認為處置TikTok會真的影響到言論自由，沒有感同身受。

我們還可以設想一下，如果把美國的社交媒體同行請到聽證會上去怎么樣。他們會因為TikTok被剝處而有“唇亡齒寒”的感覺？Meta公司會認為，“今日TikTok，明日Instagram”？他們從捍衛言論自由的角度，集體發聲支持TikTok維權？沒有任何的可能性。相反，他們會從市場競爭的角度來說明，TikTok≠言論自由：

——他們會聲稱美國的短視頻市場是充分競爭的，各家都有機會；

——他們會聲稱TikTok從來不是唯一的選擇，沒有不可或缺、無法替代的市場地位，更沒有壟斷地位，并且過去沒有壟斷地位，將來也不會有壟斷地位；

——他們會聲稱自己的產品絲毫不亞于TikTok，而且更安全；

——他們會聲稱TikTok的用戶并非不可遷移。他們可以全力幫助用戶轉移到新的平臺；

——他們聲稱他們才可以幫助美國社會實現“真正”的、“安全”的言論自由。

還有專家會出來說，社交媒體這個東西，因為創新發展、科技更迭、用戶習慣變化的關系，始終是變化發展的，看十年前社交媒體的用戶結構和分布，和現在就完全不同。從2005~2009年，全球最大的社交媒體是myspace，現在已經聞所未聞。TikTok只是一個商業實體、商業模式，不能被證明是一個永續存在。因此，也不能在它和言論自由之間劃上等號。

TikTok的策略，最后大概率還是落回邀請一些忠誠用戶向法院陳情：我們有多少多少的粉絲群；我們的生計完全靠TikTok；沒有TikTok就沒有我們今天；我們轉移粉絲群是非常不易的，等等。這些立論，最終落位的是平臺用戶/內容發布者的個人利益（而且往往是商業利益），而這和美國人所理解的政治意義上的“言論自由”相去甚遠。

相反，人們會認為，TikTok用戶的商業利益和美國國家利益、社會利益產生了某種對立。而要看到，任何社交媒體都有用戶群的，都有商業利益，只要對該平臺采取措施，就都會動用戶的奶酪。如果美國最高法院出來說，只要政府對某平臺采取措施就涉及到影響言論自由，就是“違憲”，那往后社交媒體是不是就都成了掌握“言論自由”這一“免死金牌”的“法外之地”了？美國政府是不是就不可能再對任何社交媒體采取措施了？

在這種問題上，公眾很難去同情一家商業企業——何況是一家中國商業企業。

而這也涉及到了更根本的問題：所有人都知道，美國政府要求剝處TikTok，最終是以“國家安全”名義驅動的，背后是中美地緣政治關系。TikTok有此遭遇，完全是因為它是一家中國公司，而發生在TikTok身上的事情，也永遠不會發生在任何一家美國公司身上。這是一個最基本的政治認定，也確定了TikTok問題處在層次更高的“敵我問題”上，不能再用“言論自由”去解釋。

第二個層次的問題：國家安全

一旦涉及到“國家安全”，就不能用尋常社會的法律、倫理和邏輯去理解了。

美國政府對TikTok采取措施的根本邏輯，就是國家安全，這是美國對中國進行圍堵、扼制、打壓、制裁的手段。過去幾年以來，美國在經濟、貿易、產業、學術、科研/科技領域對無數中國實體及個人實行的打擊，都是建立在這種基礎上的，其核心邏輯是“有罪推定”，無法證偽，即靜態來看，你永遠沒有辦法對美國政府自證歷史清白；動態來看，你永遠沒有辦法讓美國政府相信它所擔心的事情不會發生。

之所以說“永遠沒有辦法”，是因為美國政府本來就沒打算聽你辯解。你可以說它采取的是“流氓邏輯”，是“黑箱操作”，但什么叫法是毫不重要的：本質是，美國政客是用處理“敵我矛盾”的方法對待中國的，采取的是“戰時邏輯”，甚至是涉關生存的“生死邏輯”。這時的邏輯是，“防患于未然”，“寧可錯殺一千，也不可放過一個” 。

此時，對方在用“敵我矛盾”及“戰時邏輯”的方式對付你，而你還在用“和平年代”的手段，想在對方的領土上，用對方的法律打敗對方（“魔法對抗魔法”），自然是不切實際的。

要看到，美國對外國實體各種制裁、禁運都是建立在類似的邏輯上的。應該說，它的全球帝國也是建立在這套方法論基礎之上的。我們應該看到俄烏戰爭以來美國在制裁俄羅斯實體和個人時采取的各種政策。這時，一切的底層邏輯都是政治，不能用法律和常理去解釋。

在遭遇制裁時，找聯邦法院申訴有沒有呢？首先一個基本判斷是，這類制裁全部都是國家安全、地緣政治、外交政策驅動的，背后有無數的專業部門在運作，例如行政體系及軍隊體系的各種情報部門、安全部門、咨詢機構等，許多內容還涉密。聯邦法院為什么要介入自己完全不熟悉的領域，質疑專業部門（特別是情報、安全等敏感部門）的判斷呢？如果按照這個邏輯，一切制裁行動都可以對簿公堂了，而如果法院認為美國政府的行為違憲，成為了某種判例，那美國政府以后也不能用以國家安全名義制裁企業了。

許多人提問：最高法院能不能以違憲名義“駁回”立法呢？而這就涉及到了第三個層次的問題，即美國聯邦政府的三權中，法院和立法部門（國會）及行政部門（白宮）的關系。

第三個層次的問題：權力分離及合法性問題

其中，第一個小問題是最高法院的政治地位及合法性問題。

我們常說美國有三權分立，三權就是立法、司法、行政。在聯邦政府層面：

——國會代表立法。其中，國會又有參議院、眾議院兩院；

——白宮代表行政；

——聯邦法院代表司法。其中最高機構是聯邦最高法院。

這三個機構是相互制衡的關系。但三個機構在政治體系里的權威、地位、政治合法性又不完全相同，關鍵的區別在于負責人員的產生方式，即是否選舉產生。

——國會兩院由各州民選產生。眾議院435席，議員任期兩年；參議院100席，議員任期六年。在立法領域，美國國會是主權體現，擁有最高的政治權威及合法性，負責在聯邦層面立法。美國的權力制衡機制使得立法非常不易，同一法案文本需在眾議院、參議院兩院均獲通過才算完成國會程序。所以，如果一個法案獲得兩院通過，本身已經有了極高的政治合法性權威。

——白宮首腦（總統）也是民選的，任期四年，不超過兩屆。總統由于是民選，且隱含地帶有全國直選的概念，也擁有極高的合法性。在立法環節，總統也有很大的作用：法案在國會兩院通過后，獲總統簽署后才能法律。但總統也有權否決法案——其之所以有權，是為了制衡國會，同時這種權利的合法性是建立在選舉基礎上的。如果法案被總統否決，則打回國會，兩院如果能夠獲得三分之二票數，則能“否決”總統的“否決”，繼續通過立法。

這本質其實是合法性之間的PK。最終，國會的政治權威更高，因為議員人數更多，代表利益更廣泛，國會有兩院，形成共識的難度更大，因此一旦有合意，就有很高的政治權威。總統要否決國會通過的法案，也是要耗費巨大政治資本的，輕易不能這么做。

——最后就是最高法院。最高法院的法官不是民選的，而由行政部門（總統）提名，獲參議院同意后任用。一旦獲得任命，就是終身任職。這里要看到，最高法院法官的合法性也是建立在總統和國會的民選基礎上的：在選舉政治里，如果沒有總統和國會，最高法院是絕對沒有合法性的。同時，最高法院法官是終身任職，基于此維持獨立性，對白宮和國會進行制衡，終身任職這個安排有其道理，但又極其不符合選舉政治/民主政治的邏輯，經常被詬病。應當說，最高法院法官終身任職的事實實際上進一步削弱了他們的政治權威及合法性。

最高法院有一個司法審議（judicial review）的職能，即可以判斷聯邦政府領內的法律或政策是否符合美國憲法。最高法院法官作為一個集體，擁有對憲法的最終解釋權（judicial supremacy）。

也就是說，理論上，最高法院的法官可以推翻國會/總統的立法。

但這只是理論上的。國會兩院通過，并由總統簽署的法律，是擁有極高合法性的。尤其在TikTok這個案子里，是由共和黨主導的眾議院、民主黨主導的參議院、民主黨執政的白宮同時通過，擁有美國社會的普遍支持，在美國體系里擁有不能更高的政治權威。

如果最高法院插手推翻立法（包括整體的，或里面的部分條款），相當于一群非民選的人士破壞了民選政治家的立法行動。

誠然，在歷史上，確實有最高法院判定國會立法內容違憲的案子。例如Marbury v. Madison (1803)、Dred Scott v. Sandford (1857)、Schechter Poultry Corp. v. United States (1935)、United States v. Lopez (1995)、Citizens United v. Federal Election Commission (2010)、Shelby County v. Holder (2013)，但這些案子也有共性，即都涉及美國本土問題，不涉及對外。一旦與國際政治、國家安全、外交、軍事等問題相關，就超出最高法院適合管轄的范疇了。

TikTok之所以把問題落在言論自由上，估計也是律師認為立足言論自由/憲法第一修正案的話，能夠把案子落位到最高法院參與的范疇里。但我們都知道，立法的基礎實際上是國家安全、國際地緣政治，明顯超出最高法院干預的范疇。

需知，最高法院出手不是兒戲，其決定均可以被視為判例。所以只要最高法院出手，注定將是有嚴重政治后果和影響的行動，注定將引發廣泛爭議。這些年，美國公眾對最高法院的信任逐年下降，因為認為最高法院黨派屬性太強，只是政治工具的一部分。因此，最高法院出手，無論最后幫的是哪一方，最終都將削弱最高法院本身的合法性。

（美國人對最高法院的信心在2022年達到最低，36%的人表示對最高法院基本無信心；46%的人表示只有一點信心，只有18%的人表示有許多信心）

在TikTok這個具體案子里，如果最高法院支持TikTok，那將來美國政府還能不能封禁有較大用戶基礎的社交媒體？美國政府還能不能以國家安全為由，制裁他國實體呢？是不是各國實體只要找到立論，就都能推翻美國的制裁行為了？

需知，美國現在是“戰時思維”，國會和白宮齊心協力用戰時手段對付中國。最高法院為什么要站出來幫助一家中國企業去限制美國政府呢？這個非民選機構的“屁股”坐在哪里?

第二個小問題是最高法院法官的成色問題，也就是它目前的“屁股”坐在哪里

Trump在任期間一連推選了三名保守派的最高法院法官（Neil Gorsuch、Brett Kavanaugh、Amy Coney Barrett），使得保守派在最高法院里擁有6-3的壓倒性絕對多數。

因此，美國最高法院是共和黨/保守派控制的。也正是這個最高法院推翻了半個世紀前的標志性的“Roe v Wade案”中作出的墮胎合法化裁決，使得數以百萬計的美國女性失去聯邦政府對墮胎權的保護。

下一個問題：TikTok剝處法案是哪個黨派推動的？答案是共和黨。?

在TikTok案上，民主黨被攻得非常難受，因為TikTok的核心用戶群體是民主黨現在及未來的基本盤。

問題也就很清楚了：一個共和黨/保守派絕對主導的最高法院，為什么要冒天下之大不韙，去推翻或修改一個共和黨主導、民主黨配合、國會高票通過、總統簽署、大多數美國民意支持的法律，而不惜讓自己陷入巨大的爭議，不惜讓美國陷入某種憲政政治危機，而只是去為了幫助一家中國企業？這合乎邏輯和常理么？

綜上，我們看到三個層次的問題，一個比一個高：?

先是言論自由，

再是國家安全，

再是權力分立。

美國人都很清楚怎么回事：立法已經完成，木已成舟。在這個前提下，最高法院很難做文章，尤其是言論自由的立論不強，國家安全的問題敏感且超出最高法院范疇，同時最高法院本來就不便挑戰國會立法。

更何況，這是一個共和黨占絕對主導的最高法院。

但哪怕以卵擊石，TikTok肯定也要負隅頑抗的。明知不可為而為之，也是悲壯。過程中，會給許多人不切實際的希望（以及可能最終的失望）。笑的最開心的，估計還是律師。

（全文結束）