打麻將是大家休閑娛樂的一種方式，尤其是春節期間，親朋好友聚在一起，大家打打麻將、嗑嗑瓜子、嘮嘮家常，不亦樂乎。但是，由于打麻將一般帶有一定金額的輸贏，打麻將是“娛樂”還是“賭博”的界限不是特別清晰。

在實踐生活中，甚至有時候打5元、10元的麻將都有可能會被認定為賭博，面臨行政處罰的風險。比如，在春節前幾天，廣東的陳先生因為與朋友打了5-10元的麻將被認定為賭博，而被行政拘留，不過好在最終法院撤銷了行政處罰決定。下面，我們具體來看一下案件的具體情況。

（一審：廣東省佛山市順德區人民法院，案號：（2016）粵0606行初484號；二審：佛山市中級人民法院、案號：（2017）粵06行終217號）

春節前與朋友打5-10元麻將，陳先生被認定賭博行政拘留三日！

2016年2月3日，也就是臘月二十五，陳先生吃完晚飯后，與三位朋友都來了興致相約到順德區的一個茶莊開臺打麻將娛樂，到了茶莊，大家約定5-10元一注。剛打了十幾分鐘，民警突然進來。

四人被順德公安局的民警當場抓獲，民警從陳先生身上查獲180元、從其他一人身上查獲200元、從其他兩人身上各查獲100元，共計580元，并在現場繳獲麻將兩副、電動麻將臺一張。

2016年2月4日，順德公安局對陳先生作出行政處罰決定，認定陳先生的行為為賭博，依據《治安管理處罰法》第七十條、第十一條第一款之規定，決定對先生行政拘留三日、收繳賭資180元。

不服行政處罰決定，陳先生向順德區人民法院提起一審訴訟！

拘留被執行之后，陳先生不服處罰決定，向順德區政府提起行政復議，順德區政府作出行政復議決定維持了行政處罰決定。陳先生不服，向順德區法院提起了訴訟，請求撤銷處罰決定以及復議決定。

一審法院順德區人民法院認為：根據《治安管理處罰法》第七十條規定，構成賭博行為主觀上要以營利為目的，客觀上實施了為賭博提供條件或參與賭博賭資較大的行為。

第一，張先生打麻將是否屬于以營利為目的？打麻將四人互相認識的，并約定了每注金額5-10元，且張先生有工作單位，不能推定也沒有證據證明是以營利為目的。

第二，關于張先生是否為賭博提供條件？四人到他人的茶莊打麻將，不屬于為賭博提供條件。

第三，關于張先生是否參與賭博賭資較大？我國法律沒有具體規定“賭資較大”的起算點，具體起算點是多少，根據合理性原則，應根據各地經濟情況進行綜合性判斷。

本案中，打麻將人均資金100多，佛山市2015年度城鎮職工月平均工資為5151元，從合理性來說，不屬于賭資較大的情形。

因此，一審法院認為四人的打麻將活動不屬于《治安管理處罰法》第七十條規定的賭博違法行為，而屬于《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點規定的“帶有少量財物輸贏的打麻將活動”，判決撤銷了行政處罰決定以及行政復議決定。

順德區公安局不服一審判決，向佛山市中級人民法院提起上訴

一審判決之后，順德區公安局不服，向佛山市中級人民法院提起上訴，這次順德區公安局拿出了新的證據：《佛山市公安局行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》。

順德區公安局認為：根據《佛山市公安局行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》一百三十六條第二款第二項的規定，打麻將賭注在10元以上不滿100元的，屬于賭博違法行為，屬于可行政拘留的裁量范疇。其作出的行政處罰行為合法，應予維持。

佛山市中級人民法院經過審理認為：

《治安管理處罰法》第七十條規定，必須達到“賭資較大”才會對打麻將進行行政處罰。根據《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點的規定，“帶有少量財物輸贏的打麻將”的娛樂活動，不予處罰。

陳先生打麻將使用的資金僅占佛山市2015年度城鎮職工月平均工資5151元的3.5%，四人使用的資金總額也僅占11%，不屬于“賭博賭資較大”的情形，而屬于“帶有少量財物輸贏的打麻將”的情形。

并且打麻將是春節前幾天、四人是熟人朋友且有正當職業，陳先生參與打麻將的行為屬于熟人朋友之間“小賭怡情”的娛樂活動，符合《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九點的規定，不應處罰。

至于順德公安局上訴稱根據《佛山市公安局行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》一百三十六條第二款第二項的規定作出行政拘留，二審法院認為：

第一，行政處罰應當遵循比例原則和合理原則。陳先生在農歷新年前幾天與熟人朋友打帶有少量財物輸贏的麻將，情節顯著輕微，不具有社會危害性，如果依據《佛山市公安局行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》給予限制人身自由的行政處罰，不符合比例原則和合理原則。

第二，《行政訴訟法》第六十三條的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，并參照規章。《佛山市公安局行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》僅為規范性文件，二審法院審查后，認為可以不作為本案裁判的依據。

順德公安局在一審中并沒有提供該細化標準作為處罰依據，在二審中才提供，已超過了舉證期限。

綜上，法院駁回了順德區公安局的上訴。

帶有輸贏的打麻將行為，如何區分是“娛樂”還是“賭博”？

《治安管理處罰法》第七十條規定，以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。

《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規定：不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。

根據上述規定，如果是“賭資較大”那么屬于“賭博”，如果屬于“少量財物”則屬于“娛樂”。對于“數額較大”、“少量財物”，我國法律并沒有規定統一的標準，但近年來我國一些省份的公安機關陸續出臺了對賭博違法行為的治安管理處罰裁量標準。

我國各地經濟發展水平存在較大差異，由各省份制定區域內的賭博違法數額標準，更為科學合理。同時，行政機關在查處賭博行為的時候，應該兼顧比例原則以及合法性原則，謹慎作出行政處罰決定。同時，打麻將作為休閑娛樂可以，但是要適度不要沉迷，如果從休閑娛樂轉變成賭博為業，一方面是違法甚至犯罪行為，另一方面，“十賭九輸”，想要賭博發家致富是不可能的！