作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在侵犯商業秘密罪案件中，軟件代碼是高發的侵權類型，筆者辦理了幾例同類案件，就所遇到的幾個問題，在此談談個人看法。

一、軟件代碼的秘密性問題

軟件代碼滿足“不為公眾所知悉”且“不為公眾所輕易獲取”方能達到商業秘密之“非公知性”要求。在判斷軟件代碼的秘密性問題上，需排除以下情形：其一，涉訴代碼為開源代碼，或第三方提供的代碼，且該代碼未附加保密義務；其二，通過反編譯、瀏覽器端可獲取的代碼，例如JavaScript、HTML等前端代碼；其三，系統自動生成的代碼，或者該代碼為行業通用代碼，這樣的代碼因缺乏獨創性，很難被認定為智力成果。其四，涉訴代碼是否需要遵循一定的開源協議，對此，我們需要審查開源協議的合規性，假定涉訴代碼是基于開源協議開發的，則需審查被害人是否遵守許可證要求，否則因不合規而不能主張為商業秘密。一般而言，在涉軟件代碼的商業秘密案件中，后端實現邏輯、核心算法等難以通過用戶操作直接獲取的代碼較容易被認定為商業秘密。

二、非公知性鑒定與同一性鑒定

在委托鑒定機構進行鑒定前，被害人需收集證據，初步證實侵權人具有接觸且獲取軟件代碼之可能性，由此應結合侵權人入職時間、離職時間、私自下載代碼時間及使用非法手段獲取代碼的時間等，合理確定主張的軟件代碼載體之版本。在委托進行非公知性鑒定時，亦需區分好后端實現代碼與前端功能代碼，被害人若前端代碼構成秘點，則需關注其是否有采取特別的保密措施，否則該前端代碼有可能因“使用公開”而喪失秘密性。其次，在同一性鑒定中，我們需同時關注被害人及侵權人的源代碼與目標代碼之對應性，確定源代碼編譯后是否與目標代碼一致，避免因版本差異或偽造代碼而導致誤判。假定在案證據僅有目標代碼，通常需反編譯為源代碼后再比對。

三、權屬爭議與管轄權

涉訴代碼是否為被害人獨立研發，若為委托開發或合作開發的代碼，則需關注被害人與合作方是否有明確權屬的約定，否則，被害人可能因權屬不清而導致控告主體不適格。另一方面，在案件管轄權上，實施刑事控告的企業是否確實為涉訴代碼的真實權屬人，因商業秘密刑事控告之企業通常為中大型公司，出于總分公司及母子公司之法律關系，存在軟件代碼權屬人為母公司或總公司，但子公司或分公司卻在當地刑事報案。因此，我們需辨析涉訴軟件代碼的研發完結時間節點，區分侵權人所實施的是非法獲取型行為，抑或違約型行為，抑或間接使用型行為等，同時結合總分公司與母子公司之法人人格、刑法意義上的侵權行為發生地與結果地，進而分析當地公安機關是否具有該案的管轄權，我們可以恰當地提起管轄權異議。

四、證明合法來源

涉軟件代碼的商業秘密案件，被告人經常辯解涉訴代碼為自主研發或反向工程獲取。無論是自主研發的辯解，還是反向工程的辯解，被告方都承擔一定的舉證義務，例如以自主研發為辯解理由的，被告人需提供研發記錄、版本迭代證明等證據；如以反向工程為辯解，則需證明在合法獲取產品后通過獨立技術手段破解，且未違反保密協議或凈室程序，即開發人員未接觸原代碼。

五、商業秘密刑事案件與民事案件

商業秘密刑事案件與民事案件分別遵循著不同的證據規則，“接觸 + 相似 - 合法來源”是商業秘密侵權民事審判中的重要推定原則，采用“高度蓋然性”標準，更側重于保護原告權利和提升審判效率，原告只需提供初步證據，使待證事實具有較高可能性即可。在刑事案件中應遵循“疑罪從無”原則，入罪要排除合理懷疑。在涉軟件代碼的侵犯商業秘密罪案件中，尤其要正確區分兩者，若僅以初步證據就推定被告人構成犯罪的，則有損刑事司法的嚴謹性。

六、侵犯商業秘密罪中的復合行為
涉軟件代碼侵犯商業秘密罪中的復合行為，主要涉及到非法獲取型行為與違約型行為。根據法律規定，如果被告人使用盜竊、欺詐、利誘、脅迫等非法手段獲取商業秘密的，這就是所謂的非法獲取型行為，此時盡管被告人并沒有實際使用這個技術，但也能以許可費計算金額。如果被告人此前已經掌握、了解技術內容，只是違反保密規定，使用或允許其他人使用，我們稱之為違約型行為，對于違約型行為，以被害人的實際損失或者被告人的獲利來計算金額。

實踐當中，我們時常能夠見到被告人既實施非法獲取行為，又違反公司保密規定，違約使用或允許他人去使用公司的商業秘密的情況。舉個例子來說，甲是A公司的技術員工，參與公司部分項目的研發，后來自立門戶，在職期間創立B公司。為了推出同款網絡游戲，甲使用在A公司工作期間所掌握的代碼，且甲還騙取程序員乙的賬戶，獲取到該項目的其余代碼信息。該案中，甲既有違約型行為，也有非法獲取型行為。在計算損失金額時，應當根據不同的方式分別計算，例如非法獲取的技術合理許可費為100萬元，違約型行為的損失金額為200萬元，故兩者相加為300萬元。

另一種情況是兩人分別實施不同的行為，例如甲是A公司的技術主管，參與研發公司的核心技術，B公司的總經理乙想把技術挖過來，給予甲100萬報酬，甲把技術發送給乙，B公司生產出同類產品出售，搶占A公司的市場份額。該案中，甲是違約型行為，乙實施的是非法獲取型之利誘行為，此時金額也應當是分別計算嗎？有辦案人員表示可以對甲的行為作拓展，把它置于共同犯罪的刑法理論中，在乙構成不正當獲取的情況下，甲與乙構成共同犯罪，將之整體認定為不正當獲取商業秘密，金額容易計算。當然，這種做法與司法解釋相矛盾的，實際上是對司法解釋的架空，為此，有不少人也持反對意見。