（本圖片系AI生成，與內容無關）

作者 | 鄒成效

最近無事看小說，看到一個和耽美小說有關的法治新聞：

2017年，“狗娃子天一”（即劉某某，或天一）完成“耽美”小說《攻占》一書，該小說中有大量具體描寫男男同性戀性行為。

2017年11月21日，蕪湖縣公安局民警抓獲劉某某。

經查，截至被抓，劉某某已經通過網絡銷售《攻占》七千余本，非法獲利十五萬元。

國家新聞出版廣電總局出版產品質量監(jiān)督檢測中心對《攻占》鑒定后，認定其為淫穢出版物。

2018年10月31日，蕪湖縣人民法院一審宣判，被告人劉某某犯制作、販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑十年六個月并處罰金。

有很多朋友都對類似的判決感到奇怪，為什么寫個“耽美”小說，才掙了十幾萬塊錢，怎么會判這么重？

這里就不得不說一下我國對此類罪名的規(guī)定了。

先說《刑法》的規(guī)定：

第三百六十三條 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

根據 《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第八條規(guī)定，非法獲利15萬元，就屬于“情節(jié)特別嚴重”，法院也就是依據這條，對 “狗娃子天一”判處了 十年六個月有期徒刑。

但是，這里有幾個問題，一直存在非常巨大的爭議。

1、1998年的司法解釋，是否還適應當代社會？

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是1998年制定并生效的，距今已經快三十年了。

15萬元的標準，在1998年肯定屬于巨款，但放到現在呢？

依然以此標準量刑，是否還恰當？

耐人尋味的是，在貪污賄賂、挪用公款等職務犯罪上，司法解釋一直不遺余力地“與時俱進”，根據GDP的發(fā)展和資金購買力的變化，以及通貨膨脹因素，不停地進行調整，但對這一罪名，卻似乎遺忘在了法治的角落。

根據2016年《 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，國家工作人員收受賄賂達到300萬元以上，才屬于“數額特別巨大”，處“十年以上有期徒刑”。

也就是說，受賄300萬元，寫個淫穢小說獲利15萬元，兩者的刑罰是一樣的。

這種差異，是否與立法者的道德潔癖有關，不得而知。

2、淫穢物品的認定標準是否合適？

既然是和淫穢物品有關的罪名，那肯定是要確定涉案小說是否屬于“淫穢物品”。

《刑法》規(guī)定：

第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

發(fā)現了沒有，如果是“包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品”，那就 不視為淫穢物品。

那么，哪些算“ “ 包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品”，哪些算“ 淫穢物品”？兩者又如何區(qū)分？

真的是一念色情，一念淫穢；一念藝術， 一念流氓； 一念天堂，一念地獄。

《金瓶梅》算什么？

《廢都》算什么？

這里又不得不提到一個更加陳舊的規(guī)定了。

誕生于1989年的《國家新聞出版署關于認定淫穢及色情出版物的規(guī)定 》

淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：

一淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；

二公然宣揚色情淫蕩形象；

三淫褻性地描述或者傳授性技巧；

四具體描寫亂倫、強奸或者其它性犯罪的手段、過程或者細節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；

五具體描寫少年兒童的性行為；

六淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其它性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關的暴力、虐待、侮辱行為；

七其它令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。

時代發(fā)展到今天，我們還在沿用1989年的規(guī)定來判斷一部作品是否屬于“淫穢作品”，有時候讓我都覺得有點好笑。

現在總結一下：

如果你寫作、出版一部有一些性描寫的小說，司法者會用一個三十六年前的標準來判斷你寫的到底是不是“淫穢小說”，再用一個二十七年前的司法解釋，來衡量你的獲利，判斷你是不要被判處十年以上有期徒刑；而犯受賄罪的國家機關工作人員，受賄金額達到你的二十倍，才會跟你判處一樣的刑罰。

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