這是在首屆中國法學(xué)創(chuàng)新與刑事一體化發(fā)展的高端論壇上， 中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長羅翔就《刑事一體化視野中的犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》所作的主題發(fā)言。文章略長，知事作了刪減，標題改動。

尊敬的各位師長、同仁、同學(xué)：

大家好！非常榮幸能在這里與大家交流。犯罪論體系是刑法學(xué)中的重要問題，階層論與平面論的爭論由來已久。

然而，以往的討論多從實體法角度出發(fā)，卻忽視了從刑事一體化視角，即結(jié)合證明責(zé)任來考量哪種構(gòu)成要件更合適。例如司法解釋中“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀明知推定，學(xué)界對其是否屬于類推解釋存在爭議，而關(guān)鍵或許在于從證明責(zé)任角度思考主觀罪過是僅屬責(zé)任論要素，還是分屬構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意。

關(guān)于證明責(zé)任分配，世界范圍內(nèi)主要有兩種觀點。一種是普通法系的犯罪構(gòu)成標準，認為控辯雙方都應(yīng)承擔(dān)提出責(zé)任與說服責(zé)任，且犯罪構(gòu)成理論應(yīng)體現(xiàn)證明責(zé)任需求。普通法系犯罪構(gòu)成是雙層結(jié)構(gòu)，包括本體要件（客觀與主觀要素）和辯護要件（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等）。控訴方對本體要件需承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任，證明標準要達到超出合理懷疑；辯護理由的提出證據(jù)責(zé)任一般由被告方承擔(dān)，只需引起合理懷疑即可，但說服責(zé)任存在分歧，部分美國司法區(qū)要求被告方提出優(yōu)勢證據(jù)證明辯護理由，而不少司法區(qū)則認為被告方無需說服責(zé)任，只要提出合理懷疑，就由公訴機關(guān)承擔(dān)反駁的說服責(zé)任。

另一種是大陸法系的無罪推定原則，要求控訴方承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，反對普通法系區(qū)分本體要件與辯護理由的做法，認為某些辯護理由與犯意和道德可譴責(zé)性關(guān)系密切，若要求被告人承擔(dān)說服責(zé)任，會違反無罪推定原則。德國是典型代表，規(guī)定控訴方不僅對構(gòu)成要件該當(dāng)性負有提出責(zé)任和說服責(zé)任，當(dāng)該當(dāng)性推定成立的違法性和有責(zé)性出現(xiàn)疑問時，不論疑問由誰引起，都由控訴方承擔(dān)說服責(zé)任，且需達到超越合理懷疑程度。

這兩種標準都存在問題。犯罪構(gòu)成標準的困境在于本體要件與辯護理由界分不清，如性侵犯罪中不同意的歸屬爭議，導(dǎo)致證明責(zé)任分配困惑；無罪推定標準則因大量例外規(guī)則（舉證責(zé)任倒置）存在弊端，其讓控訴方承擔(dān)過重舉證責(zé)任，可能矯枉過正，甚至導(dǎo)致立法取消某些辯護理由，對被告方不利，比如某些國家性侵犯罪中女方同意不再作為辯護理由。

那么，如何在犯罪構(gòu)成標準和無罪推定原則中抉擇呢？

我認為可求取平衡點：一方面合理區(qū)分本體要件和辯護要件，避免模糊地帶；另一方面吸收無罪推定標準合理成分，避免其不足。原則上與犯罪有關(guān)要素由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，被告方只對例外事由有一定證明責(zé)任。控訴方按理性客觀一般人標準證明被告人有罪，被告人主觀獨知的個別化事由（如精神病、法律認識錯誤等）由其自身承擔(dān)證明責(zé)任。實體法犯罪構(gòu)成理論應(yīng)體現(xiàn)原則與例外、客觀與主觀的層次性要求，合理分配證明責(zé)任。

大陸法系遞進式犯罪構(gòu)成理論和普通法系犯罪構(gòu)成分配證明責(zé)任的理論可互補。遞進式犯罪構(gòu)成理論由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個遞進結(jié)構(gòu)組成，能清晰區(qū)分本體要件和辯護要件，體現(xiàn)證明責(zé)任層次性安排。行為具構(gòu)成要件該當(dāng)性，可推定具違法性和有責(zé)性，控訴方通常只對構(gòu)成要件該當(dāng)性承擔(dān)證明責(zé)任，無需證明違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性判斷是客觀一般人判斷，無需深入行為人內(nèi)心；有責(zé)性判斷則是主觀化個別判斷。大陸法系犯罪排除事由分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，對應(yīng)普通法系辯護理由的正當(dāng)化事由和可得寬恕事由，但二者證明責(zé)任標準可不同，違法阻卻事由認定控訴機關(guān)有優(yōu)勢，當(dāng)事人只需證明合理懷疑程度，控訴方需證明超越合理懷疑；責(zé)任阻卻事由認定因?qū)傩袨槿藘?nèi)心個別判斷，辯方有舉證優(yōu)勢，須達到51%程度。

以正當(dāng)防衛(wèi)為例，證明不法侵害是否正在進行是復(fù)雜問題，既是實體法問題也是程序法問題。如張三女兒遭李四長期家暴和性侵，某次李四欲性侵女兒，張三與李四打斗并趁其醉酒將其捅死，張三辯稱以為李四仍清醒，控方則認為李四已不清醒，清醒與否的判斷就是舉證責(zé)任分配問題。若防衛(wèi)人提出的標準達合理懷疑程度，如對方彼時能活動或胡說，控訴方須提出超越合理懷疑的反駁理由。

法律是平衡的藝術(shù)，我們只能尋找相對較好的結(jié)果。穩(wěn)妥做法是將辯護理由區(qū)分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，辯方對違法阻卻事由無說服責(zé)任，只需承擔(dān)合理懷疑的提出責(zé)任，證明責(zé)任就轉(zhuǎn)嫁至控方；但對于責(zé)任阻卻事由，如法律認識錯誤問題，辯方仍需承擔(dān)優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任。

此外，有必要將故意區(qū)分為構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意，對于構(gòu)成要件故意，控訴機關(guān)應(yīng)從一般人標準超出合理懷疑地證明存在這種故意，即“應(yīng)當(dāng)知道”。若辯方提出反駁，如事實認識錯誤（想殺豬卻殺人、想偷雞卻偷鸚鵡），這屬于構(gòu)成要件故意的否定事由，辯方提出的抗辯只要存在合理懷疑，就應(yīng)由控方承擔(dān)超越合理懷疑的說服責(zé)任，來說服法官這種辯解不合理。

以上是我的一些思考，希望與大家共同探討，謝謝！

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