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主講人/秦策

上海財經大學法學院教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會理事，上海法院特聘教授，主要研究領域：刑事法、經濟法。曾赴美國威廉瑪麗學院、馬里蘭大學，加拿大刑事司法與政策研究中心訪學；掛職擔任江蘇省宿遷市中級人民法院副院長。

曾主持國家社科基金一般項目、中華學術外譯項目等項目20余種。在《法學研究》等期刊發表論文70余篇，著有《刑事訴訟比例構造論》《轉型期公眾道德需求的司法應對研究》等4部專著、譯著（漢譯英）"Judicial System in Imperial China"等，另參編著作、教材等10余部；成果多次獲省部級二等獎、三等獎，曾獲評“第三屆江蘇省十大優秀青年法學家”稱號。

傳統訴訟中的證據往往是稀缺的，令辦案者煩惱的是證據稀少的問題。但是，隨著大數據時代的到來，海量的電子數據涌入訴訟場景，一個對極性的問題應運而生，即辦案者必須處理龐大數量的電子數據信息，從中甄選部分具有相關性的證據，使訴訟證明活動變得更有實效，這就是大數據時代海量電子數據的審查問題。

為了應對處理海量電子數據所帶來的壓力，“兩高一部”《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第二十條規定了“按照一定比例或者數量選取證據”的取證規則，有人認為這是信息網絡犯罪案件中海量電子數據的“簡化證明模式”。但是，所謂“簡化證明模式”的提法是容易引發誤解的，往往被認為是降低了證明標準，或者將本該由控方承擔的證明責任轉移給了辯方去承擔。

我認為，為了避免法律適用中的誤解，意見第二十條應該稱為“按比例查證模式”。與傳統的“逐一查證”模式相比，這種模式帶有一定的簡化性，也就是說，對海量的證據不必做逐一的收集、質證與審核，而是通過部分選取的證據來推斷整體的情況。但是，在本質上，它并沒有降低證明標準，也沒有轉移證明責任，而是根據海量電子數據的特點探索一種現實可行的新證明方式。

對于海量電子數據的證明，意見第二十條既有相對明確的指導，但同時也留下了進一步探索的空間。理解這一條款可以從以下幾個方面入手。

嚴格把握“按比例查證模式”的適用條件

根據意見第二十條的規定，“按比例查證模式”的適用條件應當同時滿足：（1）證據數量特別眾多。這是指證據體量遠超常規案件，逐一認證在時間、技術或成本上存在顯著困難。（2）因客觀條件限制無法逐一收集，這是強調只有在傳統的“逐一查證”模式難以適用時才會適用“按比例查證模式”，具有最后性，它不是完全由司法人員來主觀選擇的。（3）海量電子數據應具有同質性，即所選取的證據具有同類的性質、特征或者功能，如批量生成的電子合同、同一模板格式的電子記錄等。這么看來，如果僅以“辦案成本高”或者“方便訴訟”為由簡化取證，未能在實質上符合“客觀條件限制”，是不能適用“按比例查證模式”的。

正確理解“按比例查證模式”的證明責任配置

對海量電子數據不再逐一查證，意味著偵控機關對部分證據不再查證，難免會出現漏失，因此應當允許辯方提出對被告人有利的證據線索。在學理上這只能看成是在訴訟過程中舉證責任的動態轉移，而不是將證明責任重新分配給辯方來承擔。辯方可以提出抗辯，這種抗辯應該看成是一種舉證權利。由于確實在客觀上給辯方增加了一些證明負擔，所以司法人員應把握這種“負擔”的尺度，防止從辯方不能提出有效證據直接推導出被告人有罪的結論。這是對無罪推定原則的違反。其次，應當認識到，公訴方在逐一出示證據方面的舉證責任雖有所減輕，但是需要對抽樣證據的總體代表性承擔證明責任。最后，應當加強偵查機關的查證責任。相比于力量強大的偵查機關，辯方的取證能力較弱，因此，應當要求偵查機關對辯方提出的證據線索積極查證，甄別其真偽。

著重審查證據選取方法的科學性

“按照一定比例或者數量選取證據”，意味著以部分證據推斷總體事實情況，這里存在著以偏概全的風險，因此一定要保證抽樣方法的科學性與合理性。抽樣方法可以是多樣的，但是應當確保樣本具有代表性。偵控機關應當在筆錄中書面說明抽樣依據、方法及論證邏輯。法官應當審查抽樣方法是否科學與合理，如：樣本量是否過小、抽樣是否存在人為偏向，要避免主觀選擇性抽樣；還應當審查抽樣的論證邏輯是否嚴密，還可以要求公訴方提供抽樣方法論專家意見或引用國家標準。如果發現抽樣方法不科學，應要求偵查機關補充說明或重新取證。所以本質上說，“按比例查證模式”是一種“有限示證+科學審查”的證據認定方法。

根據海量電子數據的特點

嚴格把握法定證明標準

海量電子數據的證明難點，往往在于難以依靠人力做一一比對，否則會耗費大量的司法成本。但這并不意味著在網絡信息犯罪的語境下，客觀真實就是一個可以輕言放棄的目標。“按比例查證模式”雖然帶有一定的簡化性，但絕不等同于“降低證明標準”。在堅持證明標準與簡化證明之間的確存在一定的張力，這要求司法人員對整個證明過程進行更為精細化的思考。具體而言，對屬于底線證明的基礎事項如作為底線的入罪或加重處罰數額指標，應當完成法定證明要求，而超出底線部分的數額，才可以考慮做相對簡化的證明（劉品新：《網絡犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期）。對定罪和量刑的關鍵事實應考慮與其他證據是否相互印證，同時應通過多維度交叉驗證強化內心確信。如果抽樣證據與其他證據矛盾，則應當認為存在合理懷疑而予以排除，作出有利于被告人的認定。

借力技術賦能，創新新型程序機制

由于“按比例查證模式”的簡化性，因此難免帶來程序正當性的諸多質疑。例如是不是以偏概全？存在不存在主觀剪裁？回應這些質疑除了要嚴格遵循意見第二十條的適用條件和證明方式之外，司法人員還可以結合實踐作一些新探索。首先，海量電子數據證明難本是新技術帶來的新問題，借助于技術賦能開拓新的證明方法或許是釜底抽薪之策。這就要求我們加強司法與新技術的融合，探索新的科學證明之路。其次，在程序機制上，我認為在實務中可以探索強化辯護方參與的“合意證明機制”，即在遵照科學性原則的基礎上由控辯雙方對抽樣取證的范圍、方式、方法進行商談，達成一致，以增強審查結論的可接受性。

總之，意見第二十條通過“有限抽樣+嚴格審查”的規則，平衡了打擊信息網絡犯罪與保障被告人權利的雙重需求。在適用這一條的過程中，應當以科學方法論為基礎，以程序正當性為底線，確保司法公正與效率的統一。具體的程序機制值得我們結合實務做進一步探索。

責任編輯 | 郎振宇

視頻 | 貝子君 夏佳超 楊一帆

版面編輯 | 周彥雨