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＃時間深度 ＃強人的律師 ＃政治哲學 ＃政治與政府 ＃歷史

圖片通過：蓋蒂圖片社

煽動者不僅僅憑民情而崛起，而是根據魏瑪和納粹法律理論家卡爾·施密特 （Carl Schmitt） 的憲法理念

唐納德·特朗普的總統任期使其他地方的強人統治地位更加生動：在俄羅斯、泰國、匈牙利、巴西、尼加拉瓜、菲律賓和許多其他國家。自 2016 年左右以來，強人現象從何而來的問題一直是政治理論家的一個持續問題。是什么讓這些人崛起？為什么是現在呢？答案往往被包裹在某種“民粹主義”的觀念中。人們認為，“人民”已經控制了“精英”。這種觀點認為民粹主義本質上是暴徒和反智的。人民是pan亂的，領導人以極大的咆哮和虛張聲勢聲稱為他們說話。

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但事實上，強人政治有一個堅實的知識基礎。民粹主義不僅僅是一種公牛在東大商店里的政治方式。有一種理論傳統試圖為強人統治辯護，一種可以稱之為shan動性的意識形態流派，現在比以往任何時候都更加相關。在這一傳統中，有一位思想家脫穎而出：保守的德國憲法律師和政治理論家卡爾·施密特（Carl Schmitt，1888-1985）。他曾一度擔任納粹政權的首席法律顧問。今天，他的名字已經接近家常便飯了。學者、政策制定者和記者都向他求助，以揭示美國和其他地方的民粹主義趨勢。《紐約書評》（The New York Review of Books）最近發表的一篇文章指出，美國司法部長威廉·巴爾（William Barr）是“我們這個時代的卡爾·施密特”（The Carl Schmitt Of Our Times）。 卡爾·施密特的牛津手冊（2017 年）在特朗普第一次當選后的第二年出版。幾十年來，施密特是一個政治流氓，被迫在場外發起對自由主義的攻擊，他的名字又重新引起了人們的注意。

他是民粹主義思想的偉大系統化者，這使得他有助于理解民粹主義策略如何在政治以及法律/憲法領域發揮作用。在《政治的概念》（The Concept of the Political，1932）中，他聲稱，“政治”的根本是朋友和敵人之間的區別——誰在政治界，誰在政治界——而政治中重要的是，在歷史背景下，某種意識形態的提議是否有機會成功。

在魏瑪時期，一個搖搖欲墜的共和國統治著 1918 年至 1933 年兩次世界大戰之間的德國，施密特認為民主是能夠獲得群眾支持的唯一合法性原則，這是一個基本事實。因此，對于這個極端的反自由主義者來說，時代的挑戰是將民主重新解釋為wei權主義的術語。任何基于國家“實質同質性”理念的意識形態都可以——用世俗的替代品來替代過去政治合法性所建立的宗教基礎。施密特將這一觀點與他的主張相提并論，即主權者是“決定例外狀態的人”。主權在危機情況下顯露出來，當政治共同體的身份受到威脅時。在第一次世界大戰后的憲政主義情況下，施密特將主權的承載者定位在政府行政部門的最高層（在魏瑪，帝國總統），因為只有他才能超越dang派政治的紛爭，代表政治共同體。

現在，施密特不僅作為納粹的法律顧問而聲名鵲起，而且他沒有拒絕納粹意識形態的原則基礎，因為它代表了一種強大的反自由主義形式，可以被視為“真正”民主形式的實現，如果后者包括追隨體現真實社區的領導人所產生的團結。他也是一個惡毒的反猶主義者。但是，像當代討論經常做的那樣，把他描述為“納粹法律理論家”是錯誤的。他最重要的貢獻是在魏瑪共和國時期做出的，當時他與強烈反對納粹的保守勢力結盟;他隨后永遠無法成為一個納粹，以至于永遠無法長期支持他們。

對納粹主義的認同掩蓋了施密特的論點，該論點用憲法術語表述，該論點得出的結論是，行政長官是真正的“憲法守護者”，因此是最終的法律權威。這個論點是 Schmittean 邏輯中最重要的組成部分。理解這一點很重要，因為當今強人的政策經常被批評為對法治的攻擊。然而，他們的法律顧問和他們任命的上訴法院法官明白他們對待法律的方法——一種將越來越多的權力聚集給領導人的方法——這是憲法要求的，而不是故意違反法律的。雖然這些律師經常強烈反對行政國家，因為他們認為行政國家是福利國家的法律部門，但他們崇拜位于國家等級制度頂端的行政政治職位。他們的心態是用這種觀點教育保守派律師的非常成功的嘗試的產物。

這在美國最突出地體現在保守的聯邦黨人協會（Federalist Society）的活動上，該協會擁有指導特朗普時代司法任命的權力。在英國，司法權力項目（Judicial Power Project）也有類似的目標，并得到了想成為強人鮑里斯·約翰遜（Boris Johnson）政府的傾聽。它為即將到來的改革提供信息，以削弱司法機構的權威并邊緣化《歐洲人權公約》的影響，直到英國退出該公約，盡管英國退出了歐盟 （EU），但它仍然受該公約的約束。該項目由保守、反歐洲和反人權的智庫 Policy Exchange 主辦，該智庫拒絕透露其資金來源。

有鑒于此，重要的是要研究施密特邏輯的法律成分，以及揭露施密特的論點是偽法律的律師同行的立場，以及使用法律術語以炸毀自由民主憲法秩序的立場。最好的窗口是 1932 年的法庭案件，當時希特勒的上臺似乎不僅是可以預防的，而且是不可能的。

一個普魯士訴帝國案中的問題是聯邦政府對普魯士土地（國家）的“政變”，其中帝國通過援引魏瑪憲法的緊急權力條款第 48 條接管了普魯士政府。到政變時，德國民主陷入困境。1929 年金融危機中大聯合政府的垮臺帶來了一個由總統令進行日益專制統治的時代，總統在魏瑪憲法中的特殊地位使這成為可能。行使第 48 條賦予總統的這些權力需要內閣的會簽;內閣雖然由總統任命，但必須得到國會（聯邦議會）的信任。總統還有權解散該機構，這一權力僅受到一個模糊的要求的限制，即他“只能以同樣的理由解散一次”。這項權力，加上任命內閣的權力，意味著總統可以在 60 天內確保內閣能夠給予他必要的副署，并且僅僅因為國會不在會期而沒有得到國會的信任。

普魯士是聯邦中最大的土地，是 1930 年代社會民主黨抵抗保守聯邦內閣的堡壘。政變是在財政大臣弗朗茨·馮·帕彭 （Franz von Papen） 的要求下進行的。他已經準備好了道路，從納粹那里解除了對普魯士街頭示威的禁令，同時對某黨人保持了禁令，這種策略成功地在柏林和其他地方的街道上引發了致命的暴力，而普魯士警方卻難以遏制。以普魯士政府未能維持秩序和履行其對帝國的憲法義務為借口，根據第 48 條頒布了一項法令，罷免了普魯士政府并將其機器交到帕彭手中。這場政變是擺脫社會民主黨的計劃的第一步，某黨人將緊隨其后，而希特勒將通過將希特勒置于日益專制的內閣的控制之下而被馴服。一旦內閣消除了所有內部反對和障礙（包括國會），通過法令統治德國，該戰略就完成了。

在zheng變發生時，以社會民主黨為主導派系的普魯士政府認為是wu裝抵抗。但一方面是因為這樣的行動似乎會以失敗告終，另一方面是因為——作為社會民主黨人——他們致力于合法性，他們選擇在魏瑪憲法設立的法院挑戰該法令的憲法有效性，以解決聯邦政府與各邦之間的憲法爭端。

施密特代表聯邦政府在法庭上為該案辯護。另一方的人包括赫爾曼·海勒（Hermann Heller，1891-1933 年），一位猶太社會主義法律理論家和公職律師。1929 年，施密特和同樣是猶太血統、上世紀領先的法律哲學家漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881-1973 年）之間就哪個機構應該成為“憲法的守護者”展開了一場辯論。

法院為行政奪權打上了合法性的印章，這為希特勒奠定了基礎

歷史學家克里斯托弗·克拉克 （Christopher Clark） 在 Iron Kingdom （2007） 中恰當地將法院的決定描述為“口齒伶俐”。它駁斥了施密特的論點，即首先，它對這樣一個充滿爭議的政治問題沒有管轄權，其次，如果它確實有管轄權，它無權對行政部門進行事后猜測是否存在緊急狀態以及對國家的適當反應。但它也拒絕了普魯士的論點，首先，該法令沒有依據，因此是無效的;其次，如果有效，推翻普魯士政府是不合理的。

法院尋求的中間立場是，就普魯士政府與聯邦機構的對外關系而言，維持其位置，同時將普魯士內部事務的控制權交給帕彭，直到秩序恢復。法院保留了普魯士在聯邦結構中的地位，這對帕彭和施密特來說是一個打擊。但是，將其內部政府機器交給帕彭是一個重大勝利，這就是為什么德國著名法律歷史學家邁克爾·斯托里斯（Michael Stolleis）稱這一決定是“共和國垮臺憲法史上的里程碑”。法院為 1932 年德國貴族you翼行政奪取政權的合法性蓋上了印記，這為希特勒在次年更戲劇性地奪取政權奠定了基礎，并聲稱 1933 年的授權法案，根據該法案，徹底恐嚇的國會賦予了他最高和無限的立法權。 是完全合法的。

凱爾森的職業生涯包括起草奧地利憲法、設計世界上第一個專門的憲法法院以及擔任第一法官，他在他們的辯論中指責施密特提出了偽裝成合法的政治論點。他指責施密特試圖將君主神圣權利的理論帶入世俗憲法，以期在第 48 條的“神化”中徹底改變憲法。在凱爾森看來，法學家應該嚴格區分法律論證和政治論證，前者認為法律論證是關于頒布法律和成文憲法的正式要求的論證，后者是關于應該是什么的實質的政治論證。憲法的監護權問題取決于法律標準，而不是政治標準，盡管他表示，如果總統的任務是決定其權力的法律界限，那將與合法性的概念不一致。但是，在回應該判決時，凱爾森表示，從法律上講，這并沒有錯，因為第 48 條含糊不清，憲法也沒有明確法院在此類爭議中的作用。

相比之下，施密特對判決的反應是沮喪的，因為法院沒有全面接受他的論點。然而，從他一般的政治理論的角度來看，這個判決很可能支持了他的主張，即在政治色彩濃厚的情況下，法院可能別無選擇，只能聲稱自己是憲法的守護者，同時實際上卻給了行政部門很大程度上的自由。

在這三者中，只有 Heller 提供了一條在實質和形式上保持合法性的道路。1927 年，他曾警告說，凱爾森的法律理論是危險的，因為它致力于一種政治上空洞的形式合法性理念。因此，他站在施密特一邊，認為有價值的合法性理論必須具有政治意義。但他拒絕了施密特自己的理論，因為它將法律簡化為政治，以支持使行政權力成為主權，從而使其超越法律和民主的控制。

在海勒的法律理論中，對法律內容的正確判斷標準既是法律的，也是政治的，這些標準必須支配法律解釋。在他對法院的發言中，他貫徹了這一立場，認為總統根據第 48 條的管轄權必須受到授予該管轄權的憲法的限制，因此必須根據對憲法前提的正確法律理解——維護行政部門對議會的法律和民主問責的基本法律原則。 他們的法律是“人民”意志的唯一真實表達。

一個第二次世界大戰后，施密特因與納粹有牽連而被禁止教學。但他繼續對德國公法思想產生惡劣的影響。整個戰后時期，他在美國有一小群敬業的信徒。2001 年 9 月 11 日美國遭受恐怖襲擊后，他被政治理論家和律師“發現”，然后進入主流媒體。與此同時，1933 年，凱爾森被立即解雇了他在科隆大學的職位，施密特也在那里任教，因為法律要求在公務員隊伍中解雇猶太人。（施密特是他唯一拒絕簽署抗議信的同事。他在日記中寫道，他“不能簽署學院的這個可笑的產品”，“這是一個悲慘的社會，為一個猶太人做出這樣的努力，同時冷血地讓一千個體面的德國人處于饑餓和骯臟的條件下”，推測要求他簽名的院長“也許也是猶太人”， 并抱怨他是“猶太權力”的受害者。

當凱爾森前往美國，在那里默默無聞地教書多年時，海勒于 1933 年在流亡西班牙時死于心臟病，心臟病是戰時前線服務的遺留物。今天，海勒對法律和政治理論的貢獻幾乎不為人知，即使在德國也是如此。但事實上，它與當今時代的辯論最為相關，尤其是在英國，英國幾個世紀以來一直致力于議會民主和法治，這似乎是施密特式邏輯可以產生影響的最后一個地方。

因為這種邏輯目前正在關于英國脫歐的憲法辯論中發揮作用，其中的核心人物是牛津大學（University of Oxford）法學名譽教授約翰·芬尼斯（John Finnis），他是極度保守的天主教自然法傳統的主要旗手。Finnis 可能是我們這個時代最有影響力的法律學者。他的一位學生是美國最高法院大法官尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）;另一位是普林斯頓大學法學教授羅伯特·喬治（Robert P George），他在2009年被《紐約時報雜志》描述為美國“最有影響力的保守派基督教思想家”。

Finnis 的主要影響是通過上述司法權力項目。這個項目發表了廣泛的觀點，但它的議程被 Finnis 和他的門徒理查德·埃金斯 （Richard Ekins） 所主導，理查德·埃金斯也是牛津大學的法學教授。他們反對英國批準《歐洲人權公約》以及隨后通過《人權法》（1998 年）納入人權要求的人權基礎的司法審查。Finnis 為他委婉地稱為“逆轉......流入的“移民、非公民穆斯林”。他反對同性婚姻的權利，理由是“同性戀行為”是“本質上可恥的、不道德的，實際上是墮落或墮落的”，而埃金斯則反對保護受英國武裝部隊行動影響的人的權利。

實質上，法律論點將英國行政部門置于法治之外

英國的法官無權宣布法規無效，僅限于解釋對行政行為的法律限制。這使得司法權力項目（Judicial Power Project）關于法官破壞議會主權的口頭禪變得相當沒有說服力。當項目的重點轉移到英國脫歐時，它變得更加被迫。Finnis 和 Ekins 認為，當議會試圖控制未經議會批準而退出歐盟的企圖時，議會主權受到了損害。在這兩個案例中——首先是特蕾莎·梅的政府，然后是約翰遜的政府——英國最高法院都做出了不利于政府的裁決。

這些案件中的憲法問題很復雜，因為政府是根據特權而不是法定權力行事的——這些權力是從君主作為政治主權者時代繼承下來的。現在被稱為米勒一世的案件詢問政府是否可以通過外交關系特權通知歐盟英國打算退出。“不，”法院的大多數成員在 2017 年 1 月回答說，因為根據商定的事實，退出肯定會改變國內法律以及該法律下的權利和義務，而特權不允許你這樣做，至少自 1688 年以來是這樣。這起被稱為米勒二世案的案件詢問，約翰遜在英國脫歐談判期間行使關閉議會的特權是否可以被審查，如果可以，它是否合法。2019 年 9 月，一個一致同意的法院表示，“是的”，它可以進行審查，而這種做法是非法的，因為它具有“在沒有合理理由的情況下阻礙或阻止議會履行其作為立法機構和負責監督行政機構的憲法職能的能力”的效果。

雖然這兩個案例中的問題都是新穎的，但原則卻不是。提起這兩起案件的女商人吉娜·米勒 （Gina Miller） 的律師能夠將他們的推理建立在堅實且具有數百年歷史的基本法律原則基礎之上。在這方面，他們追隨了 Heller 的腳步。相比之下，Finnis（休會的心血結晶）和Ekins有意無意地追隨施密特的腳步，提供了法律論據，這些論據雖然打著對英國憲法下三權分立的正確理解的主張，但實質上將行政部門置于法治之外。

然而，雖然憲法原則贏得了這場戰斗，但它很可能已經輸掉了這場戰爭。司法權力項目——倫敦經濟學院法學教授托馬斯·普爾 （Thomas Poole） 恰當地稱為“行政權力項目”——現在正在推動保守黨政府的憲法政策。它發誓要對司法機構的作用進行結構性的法律改革，以維護議會主權為幌子，將行政部門從法律責任中解放出來。

正如海勒和凱爾森在近 100 年前指出的那樣，這些辯論的政治利害關系是巨大的。施密特邏輯的終點不是“人民”主張對精英的控制，而是以民族主義愿景的名義主張控制的精英，即絕對君主神圣權利的世俗替代品。最近魏瑪的法律辯論為我們的處境帶來了令人不安的啟示。

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