文|勞東燕，清華大學法學教授

之前寫的《山西大同訂婚強奸案中的眾聲喧嘩》一文，在發出之后引發一些爭議。不少人批評我不談專業，并且是基于有偏頗的女性主義立場。

我的疑惑在于，難道討論作為強奸罪保護法益的性的自主權不是在談專業？指出訂婚在法律上的意義不同于結婚，因此難以阻卻強制性行為成立強奸罪，不是在談專業？

與此同時，為什么我的表達被認為是有偏頗的女性主義立場，而作為男性的同仁表達的就是中立的客觀立場，男性天然就更有能力采取中立的立場？這樣的中立，有沒有可能只是一種偽中立，只是基于對男性在兩性關系中優勢地位的共情？

不過，鑒于之前的那篇文章確實沒有對本案中具體的刑法問題進行探討，本文作為續篇，從專業層面對一些爭議問題做出回應有其必要。

根據我國通行的對于強奸罪的界定，只要是違背婦女意志并著手實施性行為，便可以成立強奸罪。其中的違背婦女意志，既可能表現為使用暴力、以暴力相威脅或者采取用藥迷醉、用酒灌醉等其他方式，也可能表現為利用婦女處于昏迷與熟睡等不知反抗或不能反抗的狀態，而在未征得同意的情況下實施性行為。

至于插入與否，也就是按網上的流行用語，所謂有無實質的性行為，充其量只是影響強奸罪既遂與未遂的因素，而并不影響強奸罪本身的成立與否。由于強奸罪是作為重罪存在，最低法定刑就是三年有期徒刑，故而強奸未遂在刑法上同樣構成犯罪。

就山西大同訂婚強奸案來說，如果要談證據與事實，那么，到目前為止，唯一可信而權威的信息渠道，就只有二審法院審判長答記者問中所披露的部分事實情節，其他的都只是小道消息，不足以作為對行為定性進行分析的事實基礎。

應當說，審判長答記者問中披露的有關是否存在強制從而可以認定違背婦女意志的信息較為全面，而涉及是否既遂的問題上，由于涉及當事人更多的私密信息，包括身體檢驗報告中的一些具體細節，所披露的信息并不全面。有鑒于此，本文對于案中既未遂的問題不予置評。

但是，有必要提醒的是，強奸罪在刑法上的既遂標準是插入。所以，僅以陰道內沒有檢出精液或者處女膜（此處暫且使用這一表述）沒有破裂為由，無法理所當然地得出否定既遂的結論。這是因為，如果存在其他能夠證明性器官插入的證據，完全可以認定成立既遂。

就本案而言，在并未見到其他可靠的反向證據的情況下，應當認為法院認定既遂存在事實與證據的相應基礎。畢竟，由于是不公開審理的案件，在案的證據材料除了辦案人員能夠看到，其他人都沒機會接觸；同時，由于事關當事人的個人隱私，法院也不可能再進一步地披露更多的信息。此時，作為根本沒機會接觸卷宗材料的人，以證據不閉環或證據不足而得出既遂不成立的結論，進而批評法院的判決結論，在我看來是有失輕率的。

下文將圍繞對山西大同訂婚強奸案的裁判所提出的各種質疑，就被告人是否成立強奸罪的問題展開刑法上的分析。

一、本案中相關證據是否足以認定違背婦女意志？

根據審判長在答記者問中披露的信息，至少有以下情節表明被害人在案發當時不愿發生性行為（1）被害在與被告人戀愛期間，即明確表示不接受婚前性行為。（2）案發時被害人明確拒絕發生性行為，并有相應的反抗行為，包括將榻榻米上的窗簾拉下等。（3）被害人在事后有非常激烈的反應。具體表現為：立即進衛生間沖洗，情緒激動急欲回家；當被告人將其反鎖于屋內時，被害人用點燃的衛生紙燒榻榻米邊的柜腳，并用打火機點燃客廳窗簾；之后，被害人在被告人取水滅火時，趁機跑出房間從步梯下至13層呼救，被告人追至13層抓住被害人的手臂將其拖入電梯；被害人坐在電梯內用腳蹬電梯轎廂進行反抗，被告人強行將其拖出電梯并拽回室內。（4）被告人在案發后將手機控制在自己手里，不允許被害人與家人或外界聯系。（5）在被告人開車送被害人回家途中，當被害人母親給被害人打電話時，被害人拿到手機后即向其母哭訴遭被告人強暴，并于當晚打110電話報警。

無論是案發前、案發時還是案發后，綜合各種證據與被害人的激烈反應，被害人對發生性行為一事顯然未予同意。有質疑的觀點認為，被告人與被害人有可能是在發生自愿性行為之后，圍繞是否在房本上添名一事發生爭執。問題在于，如果只是為房本添名之事進行爭執，被告人有什么理由要將被害人反鎖于房內，還拿走被害人的手機，不允許被害人與外界聯系？如果只是為房本添名之事進行爭執，被害人何至于要在屋內以放火加以反抗，并趁被告人滅火之際逃出？被告人又何至于要通過強行拖拽的方式，將被害人強行拖出電梯拽回室內？

合理的解釋只能是，被害人因遭受強制發生的性行為而情緒失控，認為自己的人身安全受到重大威脅，才會做出如此激烈的反應。認為被告人與被害人之間是為房本添名之事而爭執的人們，顯然完全是從男性主義的立場來做事后的惡意揣測：對于一名從未發生過性行為的女性來說，在第一次發生性行為之后，竟能好整以暇地與人討論起房本添名的事。這樣的揣測，看似提出了一種懷疑的理由，實則根本就缺乏現實的可能性；并且，這樣的懷疑完全是單方的說法，是將后續發生的情節截取之后進行拼裝的結果。

刑事訴訟中的證明標準是排除合理懷疑，而不是排除一切懷疑。按某些人的觀點，即便有證據證明女方受到強制，性行為仍有可能是自愿的。這些人不妨設身處地想一下，自己是否愿意被人強制而發生性行為？如果你自己不愿意，憑什么認為被害人會愿意？反過來，如果你自己在受到強制時仍可能是自愿的，恐怕只會讓人懷疑，是否是在性方面有受虐的癖好。然而，你又不了解被害人，憑什么根據自己的癖好來判定被害人與你一樣有受虐的傾向？

可以說，若是像本案這樣的證據情況都難以認定違背婦女意志，那么幾乎所有的強奸案件都將難以定罪。因為所有的被告人都會提出這樣的辯解，被害人身上的相關痕跡都是性行為發生之后因其他爭執而造成，或者聲稱自己雖然采取了強制手段，但被害人仍是自愿發生的性行為。

如果沒有訂婚的因素存在，會有人認為本案從現有的證據出發，被告人的行為不構成強制，不構成違背婦女意志嗎？對此，我表示嚴重的懷疑。對本案涉及違背婦女意志方面的證據提出質疑的人，究竟真的是因為本案的證據不足，還是由于在類似情形中自己也會采取或者曾經采取過此類強制的性行為，在為本案被告人尋找無罪借口的同時，也便于在自我認知中維護自己是個體面人的心理假象，這一點我們不得而知。

作為一名自認為算是體面的男性，由于難以在內心中接受自己是個強奸犯的事實，于是就轉而運用各種自我辯護的話術，包括女方主動勾引自己，女方看起來不同意但實際上同意，或者甚至認為女方喜歡被強制與享受被強制等，這在心理學上被稱為道德推脫策略。

這樣的道德推脫策略，是個人為了使自己在違反內化的道德準則時避免產生自我譴責，而采取的心理防御反應。道德推脫的概念有助于解釋，那些本來善良或不那么善良的人，是如何非法或殘忍行事，卻仍然對自己自我感覺良好的；道德推脫的概念也有力地解釋了，人們為何參與恐怖主義、性虐待、性攻擊、家庭暴力、校園暴力，甚至大規模謀殺和系列謀殺（參見柯特·巴托爾、安妮·巴托爾：《犯罪心理學》，第118-119頁）。

二、文化習俗是否可以阻卻本案中強奸罪的成立？

誠然，在特定的個案中對行為人定罪與否，可能需要考慮地方的特殊風俗。比如，有的少數民族地方存在搶婚的習俗，導致形式上看來行為符合刑法中的相關犯罪。但是，習俗如果要阻卻犯罪的成立，本身必須符合善良風俗的要求，不能突破法律的價值底線，否則就是以尊重落后腐朽的習俗為名而縱容人們肆意實施犯罪了。

在山西大同訂婚強奸案中，有人以習俗為名，蓄意地模糊訂婚與結婚之間的本質性差異。問題在于，中國有訂婚等同于結婚的習俗嗎？無論是在古代中國還是在現代中國，都不存在所謂訂婚等同于結婚的習俗。

如果大同當地的習俗是認為訂婚與結婚沒有差別，為什么還要多此一舉地將訂婚與結婚分為兩個環節，合二為一豈不更好？反過來，倘若訂婚等同于結婚，那么后續取消婚約的話，女方是不是可以不歸還彩禮，進而還可依據婚姻法有關夫妻共有財產的規定再分走男方一半的財產？想必在此種情形下，人們就不會承認訂婚等同于結婚了。對此，我只能說，以這種選擇性利好男性的習俗或所謂的江湖規矩作為借口，實在是拙劣得緊。江湖并不只是一半人的江湖，而規矩也不是由一半人定給另一半人的。

在一些普適性的問題上，那些動不動要求考慮國情的人，我特別地好奇，你所指的國情究竟是指什么？是認為女性是買來的物品，交了彩禮甚至只交部分彩禮就可以理直氣壯地霸王硬上弓，享受對女方的性支配權益？難道國情等于腐朽的代名詞？如果這就是你所謂的國情，試問這樣不堪的觀念符合社會主義核心價值觀嗎？

三、本案中被告人是否存在合理的容許錯誤或是違法性認識錯誤？

有觀點主張本案被告人認為自己雖然實施了強制的性行為，但誤認為自己的行為是合法的，所以存在容許錯誤，而容許錯誤與違法性認識錯誤相類似，在合理的情況下可以阻卻罪責或是減輕罪責。我并不否認，本案中被告人可能存在酌定從輕的情節，但主張本案中存在容許錯誤或違法性認識錯誤因而可以產生阻卻罪責或減輕罪責效果的觀點值得商榷。

容許錯誤是對法律中是否存在某一正當性事由存在認識錯誤，它不同于刑法中的容許性構成要件錯誤。后者是指行為人雖然實施了符合某個犯罪的客觀構成要件的行為，主觀上也有相應的故意，卻誤認為自己的行為存在違法阻卻事由（或稱正當性事由）。例如，以為前來問路的陌生人是要對自己實施不法侵害，因此對其以暴力加以反擊，行為人誤認自己是在進行正當防衛。此種情形才能認為存在容許性構成要件錯誤，行為人主觀上的這類認識錯誤會產生阻卻故意的結果，由此行為人不能構成故意犯罪，充其量只能成立過失犯罪。

在本案中，被告人并不成立容許性構成要件錯誤，因為容許性構成要件錯誤中的容許性事由必須是法律上真實存在的，而不是行為人一廂情愿想象出來的。同時，由于被告人可能認為存在訂婚就可阻卻強制性行為成立強奸罪，其的確可能存在容許錯誤。容許錯誤由于是對行為在禁止性質上的誤認，刑法中一般放在違法性認識錯誤中來處理，并不能產生阻卻故意的結果；同時，如果錯誤的產生具有合理性或不可避免性，則可能產生阻卻罪責或降低罪責的效果。

那么，本案被告人是否真地存在容許錯誤？這一點顯然需要有相應證據來證明，而不能單憑被告人的說法。

一則，被告人明知訂婚只是雙方對未來婚姻的一種約定，如果其想要發生性行為而女方不同意，完全可以選擇與女方解除訂婚，而不是為了維護自己訂婚后就想要發生性行為的意愿，就通過強制的方式去侵害與自己持不同性觀念的獨立主體。

二則，如果認為被告人存在容許錯誤，就等于承認“彩禮=性購買費用“的觀念有一定的合理性，這顯然是荒謬的。

三則，從被告方事后對于被害人母親讓雙方盡快結婚的提議不置可否來看，被告人究竟是基于訂婚可以阻卻強奸成立的認知而實施強制的性行為，還是利用習俗中的偏見，基于讓女方失去”清白之身“，以便讓自家在之后的討價還價過程中處于有利位置的惡意，包括是否給予余下的彩禮費用，是否同意女方在房本上加名等，存在相當的疑問。

基于此，認定本案被告人存在容許錯誤是有問題的，因為并無可信的證據作為支撐。退一步說，即便承認被告人存在容許錯誤，這樣的錯誤也完全缺乏合理性，而不合理的容許錯誤并不影響刑事責任的成立，也不足以成立罪責減輕事由。

刑法中判斷對行為的禁止性質產生的認識錯誤是否合理或不可避免時，采納的不是行為人標準，而是一般理性人的客觀標準，即一般的理性人處于行為人的處境，是否會產生類似的認識錯誤。設想一下，如果甲臆想甚至是相當真誠地認為，將乙殺害是為了讓乙獲得解脫，以便乙進入甲認為的極樂世界，因此認為這樣的殺人是容許的。此時雖然甲存在容許錯誤，但由于一般的理性人不會產生行為人這樣的認識錯誤，故而不能認為甲的行為存在免責事由或是減輕處罰的事由。

對于容許錯誤是否合理或不可避免的判斷，關鍵在于，被告人對行為的禁止性質所產生的認識錯誤，是否在理性的一般人看來是不可避免或者合理的。在現代社會，如果尚未締結婚姻，行為人采取強制手段強行與未婚妻發生性行為并認為該行為在法律上是容許的，恐怕很難認為這樣的認識錯誤具有合理性或不可避免性。

只要認識到女方是法律上的獨立主體，對自身的包括性在內的身體具有支配權，便不應認為行為人存在不可避免的或合理的容許錯誤。否則，容許錯誤的適用勢必淪為肆意踐踏女性合法權益的借口，并且導致價值觀念越腐朽落后就越容易被認定不知法，而越不知法就越可能在刑法處遇上得到優待。

再則，根據刑法理論中的通說與司法實踐的一貫做法，違法性認識錯誤作為免責事由或責任減輕事由，只適用于法定犯。強奸罪屬于自然犯在理論與實踐中均無爭議，自然犯中并無適用違法性認識錯誤的余地。只要行為人對構成要件的事實具有明知，法律上即認為行為人對行為的社會危害性具有明知，因而推定其具備違法性認識或認識可能性。無論是在理論上還是實踐中，都還沒有涉及典型自然犯的案件，以容許錯誤或違法性認識錯誤為由免責而出罪的。

四、本案中女方事后的和解意愿能否阻卻之前的行為成立強奸？

答案是否定的。的確，存在婚戀關系的強奸案件有其特殊性。從刑事政策的角度來說，如果女方事后對男方表示諒解，司法機關往往會選擇對男方不予處罰或是從寬處罰。這樣的情形可以適用刑事和解。但是，刑事和解的適用前提是，承認作為行為人的行為在刑法上構成犯罪，只是基于刑事政策上的因素，基于維護家庭安寧或解決人際沖突等考慮，而選擇性地不處罰行為人。

刑法上相應行為是否構成犯罪，與特定行為人是否必須予以處罰，是兩個層面的問題。顯而易見的是，如果認為行為人情節惡劣，即便受害方愿意事后和解，司法機關也完全可以拒不接受而仍做出有罪判決，此時不能認為司法機關的有罪判決是辦了錯案。

就本案而言，被害方事后確實表達了和解的愿望，希望通過結婚而化解雙方之間的矛盾，也由此為被告人選擇了一條不受處罰或只受較輕處罰的道路，但被告方不愿接受和解。既然如此，自然也沒有基于刑事和解而對被告人做免予處罰或從寬處罰的裁判的余地。

那些對本案的最終結局表示扼腕的人，應該嘆息的是，被告方因自身的執念而錯失免于處罰或從寬處罰的可能，而不是反過來認為被害方心狠手辣，甚至進一步對后者無端地潑污水。被害方事后愿意原諒，那是她的情份，現實中這樣的情份多少有迫于社會偏見而無奈給予的成分在內，而被告人因自己的強制性行為而接受刑法的處罰，那是他該盡的本份。

被害方完全可以不給予被告人這樣的情份，那是她的自由而并非她的義務，不該因為她不愿給予情份而受到譴責，更不該基于被告方不愿和解的緣故而反過來對被害人進行無端的指責，無論是在法律上還是在道義上。

我并不贊同女方家長事后想以結婚的方式來實現案結事了的鄉愿立場，但是基于中國的現實狀況，確實也可以理解其中的不得已。同時，我也能夠接受，如果雙方之間事后達成刑事和解，可以對被告人免予處罰或從寬處罰。但是，不能本末倒置，為了讓被告人不受處罰而反過來篡改行為本身的定性，更不能為此而不惜改變刑事訴訟中的證明標準，甚至承認訂婚的存在可以阻卻強制性行為構成強奸。

一旦在刑法上做出這樣的改變，就等于縱容人們在訂婚后就可對女方實施強制的性行為。刑法規范具有指導國民如何行為的作用面向，試想一下，這樣的價值導向是現代刑法該有的嗎？

五、彩禮的存在是否會對于本案的處理產生影響？

應當承認，彩禮的存在，會對本案被告人的量刑產生一定的影響。存在訂婚關系的雙方，畢竟不同于一般的男女關系，如果一方對另一方實施強制的性行為，在危害程度上一般被認為要低于普通的強奸犯罪。因而，訂婚與彩禮的存在，可以作為對被告人酌定從輕處罰的量刑情節。

這也正是為什么，兩審法院對被告人判處的是三年有期徒刑，而三年有期徒刑代表的是強奸罪的最低法定刑。也就是說，法院的判決中其實已經考慮了雙方之間的訂婚關系，考慮了彩禮的因素，由此而對被告人做出從輕處罰的裁判。

很多人提醒我不要忽視彩禮的存在，那就來談談彩禮的問題。彩禮作為婚俗的組成部分，在傳統社會中有作為轉讓對女性的支配權的交易費用的意涵，這一點不容否認。在當代，彩禮的存在，確實也給一些經濟條件不好的男性家庭帶來沉重的經濟負擔。尤其是，如果女方家庭以近乎勒索的方式索要超過男方家庭經濟負擔的彩禮費用，會將后者拖入致貧的境地。從這個意義上來說，對彩禮說“不”有其必要。但是，在法律層面禁止彩禮并不現實。

一方面，在男多女少的社會里，對一些男性來說，客觀上只有附加額外的彩禮，才能讓這些男性在婚戀中具備一定的競爭力。全面禁止彩禮的話，這一類的男性反而將失去結婚的可能性。這意味著，對于很多反對彩禮的男性來說，法律上真要禁止彩禮的話，反而嚴重損害了自己在婚配方面的利益。你當然是無需交付彩禮了，但同時也完全被剝奪了婚配的可能性。

另一方面，由于兩性關系并未實現真正的平等，當代中國女性在工作之余，為生兒育女與操持家務的付出遠遠多于男性，而這樣的付出尚得不到社會的承認，彩禮從這個角度來說可能有補償女方付出的意味在內。

更何況，在男女雙方你情我愿的情況下，法律有什么理由禁止人們給付與收受彩禮？這根本就不是公權力應該干預或能夠干預的。也因此，在法律層面，抑或對公權力部門來說，在彩禮問題上只能是不提倡不反對。

與此同時，需要看到的是，在很多地方，彩禮已經越多越多地只起到禮儀性的作用，彩禮經常是作為婚后小家庭的啟動資金，并且女方父母往往還會貼補可觀的嫁妝。有越來越多的女性在結婚時并不要求彩禮，或者只是象征性地要些彩禮，反對彩禮的男性完全可以去找這樣的女性結婚。有些男性為什么一定要找有彩禮要求的女性呢？真實的原因恐怕是，不給彩禮就沒有女性愿意與之結婚。

這意味著，對彩禮說“不”，需要男女雙方共同的努力，需要社會的觀念有進步才能實現，而不可能依賴法律禁止或一紙行政命令。遇到有女方家庭以近乎勒索的方式索要高額彩禮，此時男方家庭的合理反應，顯然不是在接受勒索的同時將女方視為買來的物品，而是應當改變傳宗接代的觀念。拒絕與這樣的女性結婚而不是接受女方家庭的勒索，是更為合理的選擇。

一些人總在那里擔心會白給彩禮。實際上，無論是否進入婚姻關系，我國的法律對男性在性權益方面的保護根本不是不夠而是過多，遠遠多于一般法治國家對男性所提供的性權益保障。就以彩禮的問題而言，如果后續婚姻不能締結，男方有返還請求權，中國的法律與司法實踐對此明確加以支持；如果之后正常進入婚姻，即便男方對女方實施強制的性行為，只要不是在離婚訴訟或分居期間發生，刑法上也不會對涉事男性加以處罰。我國現有主流觀點與司法實務實際上都認可在正常婚姻狀態中，丈夫對妻子實施強制的性行為不構成強奸罪（我個人對此持不同意見）。

就這樣雙重的保障，還嫌法律提供的保護不夠，想要將男性的性支配權益延伸至結婚之前。為此，甚至不惜破壞現有的法律，不惜摧毀文明社會的基本價值觀，不惜與性犯罪領域立法的世界發展潮流完全背道而馳。捫心自問，這樣的做法是不是上不了臺面？是不是過于貪婪，也相當無恥？

當越來越多的國家已然在性犯罪的立法上采用性別中性的表述，承認男性可以成為強奸罪的對象，同時明確肯定正常婚姻期間丈夫能夠成為強奸罪的主體，并進一步確立“不就是不”作為強奸罪中同意的認定標準，從而使得強奸罪的成立不再以強制為必要時，我們還在爭論訂婚后的強制性行為可否阻卻強奸罪的成立。在網上，持否定論的觀點還被打上“女拳“的惡名，被肆意地污名化。

看到山西大同訂婚強奸案中的眾聲喧嘩，看到國內國外人們無所不用其極地為本案被告人尋找各種去罪的理由，不免令人心生悲涼之意。我們真地是生活在現代的中國嗎？我們真地是生活在同一個時代嗎？我說的所有種種，都不是基于女性主義的立場，而是基于人的立場。只要是作為人，就不該被強制性侵，無論男女；而強制性侵的一方必須承受刑法上的后果。

2025年4月25日

作者簡介：勞東燕，清華大學法學院教授、博士生導師