來源丨為權利辯護

一、大時代下的小民工

大時代，就是一個大建設的時代，高鐵高樓，多是一代代農民工血汗的結晶。當然，付出未必有回報，這血汗錢，可能都要不回來。因此，國家立了特別法，農民工的勞動關系直接和總包和建設單位發生，工資也直接由總包支付，建立臺賬，應該說，這是良法。體現了國家的善意。袁世凱小站練兵的秘訣之一，就是所有士兵的工資，自己一一發放，消除了原來軍官克扣軍餉的弊病，練出了北洋精兵。國家立法和這個道理是一樣的，沒有“中間商賺差價”。

不過，上有政策下有對策，實踐中，總包拿到工程，自己不做，層層違法轉包，中間轉包的人把工程款拿了之后，到不了農民工手里，最終當最后一個小包工頭出于種種原因，幫總包把農民工工資代墊之后，發現，自己似乎失去了法律保障農民工工資的特別優先權保護。

本案的基礎背景就是這樣。

小包工頭墊付了農民工工資之后，發現如果向層層分包的各級分包商要錢，這些人都是老賴，打贏官司拿不到錢，但自己又出于善意墊付了工資，如何討要這些錢，是否有類似代為求償權？他們找到了高丙芳律師。

二、一審判決及律師辯點

一審判決高丙芳律師有罪的邏輯是：農民工已經從包工頭那里拿到工資，總包單位也已經支付工程款給分包商，高律師再代表農民工起訴總包要工資，相當于讓總包付兩遍錢，農民工拿到工資卻起訴說沒拿到，那就是捏造欠薪法律關系，就是虛假訴訟，一審判決認定高律師是明知上述情況。

高丙芳律師和她的辯護人的無罪理由是：一，事實層面，微信等客觀證據明確顯示，高律師是在討薪民事案二審開庭結束以后，才通過多次追問知道農民工從包工頭處拿到工資，在起訴和訴訟中并不明知此事。高律師并無舉報義務。二，法律層面，在工程總包單位層層違法分包，給沒有施工資質的自然人的情況下，法律上，總包和農民工直接的法律關系，并未消滅，即便墊付，也不免除總包方的支付義務。

三、時代的夾縫：低估了“奸商”和高估了民工

立法低估了違法者的膽量：中國建筑業的層層違法轉包，屢禁不止，其原因眾多，但其中一個是，法律上對違法者的處罰是不夠的。當立法說，總包要直接對農民工工資負責，而下面的總包單位說，我就是違法了，你們能如何？事實表明，對總包違規的違法成本是很低的，高案中就沒看到。本案中，總包單位并未依法建立農民工工資的臺賬，也違法層層分包，也未依法將工資發給農民工。甚至總包說，自己已經支付了多少錢，這個支付憑證，在高案中都沒看到，只有一份和違法分包商之間的對賬單。但一審判決，卻認定，總包已經層層支付了農民工工資，確據何在？

立法高估了農民工的維權能力：古人說，徒法不能自行。如果真的農民工被拖欠了工資，農民工第一會去找的，是招他們來的小包工頭，而非人都見不著的總包。一旦小包工頭基于良心把本該總包支付的工資給墊付了，總包似乎就沒有任何的法律責任，反正我把錢支付給違法的分包商了，我對農民工的法律責任就消除了。這樣的司法導向很清楚：誰心軟，誰倒霉。有幾個農民工懂這些犄角旮旯的法律？即便農民工依法去向總包要錢，但總包說，你們不是我找來的，你們去打官司吧？又有幾個農民工有這個膽子走進這些深宅大院？說不定還定一個尋釁滋事。又有多少農民工有能力去動用法律來維護自己的權利！多半還是自認倒霉。

因此，不少地方的司法，譬如湖南省，允許受讓的債權中依舊包含“優先權”。2022年《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第二十條：建設工程價款債權轉讓，建設工程價款優先受償權是否隨之轉讓？建設工程價款優先受償權所設立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動承包人價款債權的實現，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。

四、高丙芳案的主要無罪理由

（一）從客觀證據看，高丙芳律師確實是二審開庭完畢那天晚上才知道部分真相，并無虛假訴訟的犯罪故意。

一審法院認定高丙芳主觀明知，主要是同案犯口供，但口供也沒有提供錄音錄像，而客觀證據，高丙芳律師和小包工頭直接的微信聊天記錄，反而證明，高丙芳律師是在2020年7月21日二審開庭之后，才知道部分農民工工資是包工頭代墊了，包工頭并未將此事實告訴高丙芳律師。高丙芳律師六連問他們農民工工資到底拖欠多少？到了第六問，小包工頭才告訴高律師說，他已經有的他們下邊都付個差不多了。高律師的反應是：啊？對方說，但是是自己拿錢墊的。高律師說，相當于自己拿錢墊的是吧。高律師認為，墊付的人，也有權起訴。（微信交流見下圖）

（ 高丙芳六問小包工頭 ）

在目前沒有相反客觀證據的情況下，這是完全無罪的客觀證據。

根據我國《律師法》第三十八條規定：律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。

本案不涉及危害國家安全，公共安全和嚴重危害他人人身安全的犯罪，因此，高律師即便知道了，也沒有舉報義務。何況高律師認為，代墊方有權獲得同等法律救濟。這個就是第二個法律認識問題，即便是墊付，也不消滅債權；債權轉移，也意味著優先權的轉讓，依舊可以對總包進行訴訟。

（二）總包單位層層違法分包給自然人的工程中，即便小包工頭將工資代墊了，他們依舊有對總包的工資優先權。本案雖然形式上有瑕疵，但實質上的訴權是存在的，同樣不應該構成犯罪。

總包方是簽訂勞動合同和支付工資的法定主體。在法規方面，涉案工程建設時，當時有效的法規是《建筑領域農民工工資支付保障辦法》，2019年12月我國通過實施《保障農民工工資支付條例》。二者在這個問題上立場是一貫的。根據2019年《保障農民工工資支付條例》第二十八條第一款規定：施工總承包單位或者分包單位應當依法與所招用的農民工訂立勞動合同并進行用工實名登記，具備條件的行業應當通過相應的管理服務信息平臺進行用工實名登記、管理。未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進行用工實名登記的人員，不得進入項目現場施工。

《保障農民工工資支付條例》第三十一條第三款規定：施工總承包單位根據分包單位編制的工資支付表，通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發工資憑證。

在本案這種總包單位層層違法分包給自然人的工程中，依法應當由總包單位與農民工簽訂勞動合同，沒有勞動合同的工人，總包單位不得允許進場施工。

因此，總包單位作為法定的用工主體，總包單位就是支付農民工工資的義務主體。

即便總包單位層層違法分包給自然人的工程中，包工頭墊付農民工工資后，也不免除總包支付農民工工資的義務。

因為，總包單位違法分包工程給無資質的自然人，自然人又層層分包，各層分包合同均無效。《民法典》第七百九十一條第三款規定：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。……。第一百五十三條規定：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定：……承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

因此，總包單位向違法分包自然人支付工程款，也無法免除總包向農民工支付工資的義務。

根據《保障農民工工資支付條例》第二十六條規定：施工總承包單位應當按照有關規定開設農民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農民工工資。開設、使用農民工工資專用賬戶有關資料應當由施工總承包單位妥善保存備查。《保障農民工工資支付條例》第三十一條第三款規定：施工總承包單位根據分包單位編制的工資支付表，通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發工資憑證。

因此，總包單位向違法分包自然人支付工程款，并不免除總包向農民工支付工資的義務。這就意味著，之后代墊方的起訴，有一定的法理基礎，雖然可能不是完全的正確，但至少，從司法傾向看，應該是支持代墊方有這個代位的優先權，鼓勵包工頭先將農民工工資發放給農民工。否則，就是鼓勵小包工頭拖欠工資，讓農民工的維權成本更高。

實踐中，也是堅持這樣的司法理念，比如根據上述湖南高院的指導意見，建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓，其目的，也就是鼓勵盡快結束三角債，盡快解決債務糾紛，并使受讓方一并承繼出讓方的“優先權”。高律師在知道分包代墊之后，依舊認為是可以以農民工名義起訴。這個就算存在一些瑕疵，（如果直接以分包商代墊的名義支付，當然更完善），但這種法律認識的分歧，在實質上，總包依舊有支付義務的情況下，最多屬于法律認識上的錯誤，不宜定虛假訴訟罪。

（ 法律關系圖 ）

尾聲

筆者無意拔高高丙芳律師，高律師是中國幾十萬律師中非常普通的一個，走在街上，也無法讓人認出是所謂“光鮮”職業的從業者；高律師辦的案子，也是極其普通的案子，極其普通的案子，也事關一個個農民工的血汗錢。事實上，每個所謂光鮮職業后面，都是非常普通瑣碎的勞動，也牽涉到每一個家庭的喜怒哀樂。

律師不是神仙，無法洞察當事人的一切秘密，當事人對律師說什么，往往有自己的考量。律師對當事人的保密義務，也未必能讓所有當事人對律師敞開心腹。本案中，從客觀證據來看，米，陳這些小分包商，代墊了農民工工資之后，并未將實情告知高律師，一旦面臨虛假訴訟的指控時，他們也容易將責任推給律師，這樣可以讓自己減輕責任。事實上，他們因為指控高律師也被輕判。

一審判決，基本根據同案犯口供來定罪，而忽略了比口供效力高得多的客觀證據，也忽略了墊付工資本身也具有優先權，因此，最終一審是重判高丙芳律師，部分原因，筆者認為法院系考慮你態度不好，有罪而不認罪。部分原因也是因為律師和當事人的不配合。這是另外一個時代縫隙，就是認罪認罰，任何為自己無罪喊冤的案子，多數容易受到重判。疑罪從無，以及排除合理懷疑，往往得不到真正的貫徹執行，這就是無罪率只有萬分之三的畸形司法現狀，國家不能輸，國家輸不起，成了司法網羅中“雀鳥”的哀鳴，高律師表達了寧死不屈，但很難跳出這個“時代縫隙”，高律師的兒子也得了抑郁癥，一家集體性“失能”，令人同情。

無意踩在時代縫隙的人，如同馮波、呂先三律師，是代理了民間借貸的案子，被認定為黑社會的“軍師”，雖然最終減輕，但依然無法無罪開釋。律師雖然號稱是法律共同體的一員，但底色似乎還是被認為是民間訟師，甚至是訟棍。歸根到底，是公權制衡不足，真正法律共同體的流通不暢，官是官，民是民，未見大量公檢法律師之間的流通，偶爾有，也是點綴品。這個時代縫隙，是人人都可能踩下而掉下去的。希望二審法院能不走過場，而調取總包支付憑證，研究代墊付工資之后是否有優先權的司法實踐，優先采信客觀證據，嚴格按照排除合理懷疑的法律規則，而不是成為司法機械的一個小零件，畢竟，每一個人內心都有良心的法官，每個人的良心，最終也要受上面公正的審判。

二審法院認真開庭，也是好事，希望有權者能不機械辦案，充分考慮證據和證據之間的證明力比較，一旦出現了合理懷疑，那么是脫罪的一條細繩，也把高律師從時代的縫隙中，拉出來，今天拉出來的是高律師，明天或許就是你和你的親人。天道好輪回，不信抬頭看。（完）

附：旁聽律師對案件爭議點的問答

一審判決中貌似對高丙芳律師不利的證據，均有合理的解釋。下面用問答方式來釋疑。

【問題一】高律師是否是指使當事人做捏造民法法律關系的虛假陳述？一審判決中認定高丙芳知道小包工頭造假的客觀證據，就是在民事二審開庭前，高律師與包工頭之間的微信、錄音中“不要拉漏”、“去公園見面”等是什么意思？

答：民事二審開庭前的微信、錄音沒有任何內容直接顯示高丙芳律師明知農民工工資已墊付、明知部分農民工身份不真實。一審判決對此的證據分析和有罪歸納是一種推論。據高丙芳律師多次庭審澄清，此處所謂“不要拉漏”、“去公園見面”并非她害怕虛假訴訟罪行敗露而采取的掩蓋之舉，而是有合理的話語背景。

當時，高丙芳律師與小包工頭約定見面的原因有三：

一是粥店公司對74名農民工案件中3人提起上訴。二審中，其對3人二審委托手續提出質疑，因為粥店公司的代理律師給這3人打電話，3人說不知道自己有代理律師，且3人出具的委托書是一審前一次性簽署的，簽署時二審是否發生還未未可知，因此該委托書存在問題。二審法院要求農民工一方完善委托手續。二是當時3人中的2人在外地，聯系困難，完善委托手續需要小包工頭協助。三是高丙芳律師出現庭審沖突，需要改委托同所其他律師去參加二審庭審。

基于這三個原因，雙方才約好見面。所謂“不要拉漏”是指這3名農民工不要再說沒代理律師這類的話，給訴訟進程制造麻煩。所謂“去公園見面”是因為小包工頭與粥店公司同樣列為案件的被告，但這類涉眾的農民工工資案件原告律師與諸多農民工的聯系又少不了小包工頭的協助。為避免粥店公司指責高丙芳律師作為原告代理人卻與同列為被告的小包工頭見面，所以才有所謂“去公園見面”一說。

【問題二】高律師是否偽造證據？高律師在代理民事案件過程中是否明知有少部分掛名農民工？

除了米培印、陳士昌（小分包商）的口供之外，沒有證據證明高律師及其助理親自或授意米、陳等人偽造了合同、工資支付記錄等該案證據，沒有證據證明高律師事先明知有少部分掛名農民工。高律師及助理對涉案的委托手續及其證據材料都進行了必要的審查核實。在案的微信聊天記錄、電話錄音、談話錄音沒有一處提到掛名農民工的問題，倒是有微信聊天記錄證明高律師在發現有訴狀所列原告與簽名不一致時，要求陳士昌去核實。陳士昌核實后將新的訴狀拍照發送給高律師。

另外，建設工程領域農民工勞務分包經常采用口頭形式，在發生糾紛之前往往并沒有書面文件。本案同樣如此。經查證，涉案的包工頭分包合同、工資支付記錄等證據所約定的內容、所統計的金額與實際情況是基本相符的。因此，這些證據即使是為了訴訟而事后制作出來的，其法律性質也屬于補簽，而不是偽造，即屬于將此前的口頭約定書面化以便訴訟，而不是無中生有的偽造證據。

【問題三】高律師是否策劃了虛假訴訟？高律師最早與包工頭簽訂討要工程款的代理協議后，為什么沒有啟動該案，而是提起了農民工工資訴訟？

微信聊天記錄、電話錄音、談話錄音不能證明高律師策劃了虛假訴訟，相反能夠證明高律師對農民工工資已墊付的情況不知情。在檢察院、公安調查虛假訴訟階段，米、陳對此無法合理解釋，只反復給出一個誅心的說法，說是高律師從一開始就反復交代好的，要求面對任何人、包括對高律師本人詢問時兩人都要假裝高律師不知情。這種誅心之論沒有任何客觀證據可以支撐，但卻被一審判決所接受，把高達近二十份的微信聊天記錄、電話錄音、談話錄音中能勾證明高律師對于墊付不知情的證據解釋稱是高律師從始至終、處心積慮的掩蓋犯罪之舉。

關于高律師最早與包工頭簽訂討要工程款的代理協議后，為什么沒有啟動該案，而是提起了農民工工資訴訟的問題，當時高律師檢索案例后，研判認為以小包工頭陳士昌、程合渭為原告起訴大包工頭米培印及總包企業粥店公司，追索欠付農民工工資被支持的案例較少，可能很難得到法院支持。故沒有采取該訴訟方案。這個前提是在高律師以為農民工工資未支付，小包工頭需要先要到農民工工資之后，才能支付工資完全不矛盾。高律師系到二審開庭結束當天晚上才得知，小包工頭已經墊付了農民工工資。