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假冒商標類犯罪中對“假冒”行為的審查和辯護要點

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一、審查是否屬于“同一種商品”

2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2011年意見》)第5條規定:“名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品,可以認定為同一種商品……名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同,相關公眾一般認為是同一種事物的商品……”

需要注意的是,這里的“名稱”是指國家知識產權局在商標注冊工作中對商品使用的名稱,通常即商標注冊分類表中所規定的商品名稱。商品在分類表中的名稱,與日常通用名稱有相似性,但又有不同。可能某商品的日常通用名稱是甲,但其在商標注冊分類表里的名稱是乙;而同一個名稱,可能因某些方面的區別,會同時出現在分類表的不同類中。

以案例說明:在廣東省廣州市越秀區人民法院(2015)穗越法審監刑再字第5號案例中,法院認為,涉案的噴碼機功能、用途等和“與計算機連用的打印機”類似的,屬于第9類;功能、用途等和“塑料導線印字機”“工業打標機”類似的,屬于第7類。杜某公司生產、銷售的涉案噴碼機,屬于工業用機械,是分類表中的第7類商品,其與權利人公司注冊商標核定使用的第9類商品并非“同一種商品”。杜某公司生產、銷售涉案噴碼機的行為不構成假冒注冊商標罪。案例中,行為人和商標權利人都生產噴碼機,權利人生產的是家用或者普通商用的噴碼機,在分類表里面屬于第9類商品,而行為人所生產的是工業用噴碼機,在分類表里面屬于第7類商品,屬于不同的分類。兩者雖然名稱相同,但在功能用途、消費對象、消費渠道等方面有著明顯不同。因此法院認為兩者不屬于“同一種商品”而宣告行為人無罪。

二、審查是否屬于“相同的商標”

應對假冒商標類犯罪中的”相同商標”采取廣義解釋,既包括“完全相同”,也包括“基本相同”。《2011年意見》對“基本相同“進行了細化,列舉了四種具體情形。2020年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋三》)進一步明晰了“基本相同商標”的范圍。

比照相關規定,“相同商標”應符合以下要求:

(一)主體文字應當相同

文字商標認定“基本相同”的首要條件就是兩個商標的文字相同,如果文字不同,不應認定其系“基本相同”,否則視覺上難以達到基本無差別的要求。

(二)“改變商標顏色”不宜簡單認定為相同商標

根據《2011年意見》第6條第3項的規定,“改變注冊商標顏色”可以認定為刑法意義上的相同商品,實務中許多案件據此入刑。但《解釋三》在原條文的基礎上增加“不影響體現注冊商標顯著特征的”,主要是考慮:對于“顏色組合商標(由兩種或兩種以上顏色構成)“而言,如果改變顏色將很可能改變注冊商標的顯著特征,不宜簡單認定為“相同商標”。這對于后續涉及顏色組合商標刑事案件的處理,顯然會產生較大影響。

(三)嚴格限制將“注冊商標上添附內容”認定為相同商標

一般而言,注冊商標上增加內容可能突破“相同商標”的界限。《解釋三》雖規定“添附內容”可認定為相同商標,但作了嚴格限制,一是僅限增加描述商品通用名稱、型號等缺乏顯著特征要素的文字,二是增加的內容不能影響體現注冊商標的顯著特征。如(2011)滬二中刑終字第459號判決書認為,權利人注冊商標為“UGG”,而被告人使用的是“UGG變體+australia”,增加的 australia僅是該品牌的國家名,并非商標構成要素,二者屬于相同商標。

三、商標是否注冊并有效

一般情況下,商標注冊受地域約束,必須要在所在國進行注冊才能夠予以保護。但是,注冊商標只有在有效期內法律才予以保護,如果超過有效期,就要進行續展。如果有效期滿不續展,商標權利人就失去了所享有的商標權,不能夠再向他人主張侵權責任。

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