作者：周軍律師.

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法律規定，實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程款等權利。

那么，在層層轉包、多次違法分包、掛靠施工中，轉包商、違法分包商、被掛靠人是實際施工人嗎？

最高院在《凱維齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛再審案》中明確：

在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

最高院認為，

實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。

在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數份案涉工程合同，結合《工程項目內部承包經營合同》內容，其與重慶德感公司形成了掛靠關系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。

大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據，反而印證其實質上為案涉工程承包多次流轉中的中間一環或其僅為重慶德感公司的項目管理人員。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

該規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。

需要注意的是，

最高院在《張學珍、安徽建工三建集團有限公司等建設工程施工合同糾紛再審案》中明確：

可突破合同相對性主張工程款的實際施工人，不包括借用資質（掛靠）及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

據此，在有層層轉包、多次違法分包、掛靠的情形下，即使是最后進場工的民事主體，也不能依據上訴司法解釋突破合同相對性直接向發包人或上上一手轉包人主張權利。

周軍律師提醒，由于轉包、違法分包、掛靠行為本身違反法律規定，即便相關主體被認定為實際施工人，其在主張權利和承擔責任時，也需遵循法律對無效合同及違法行為的處理原則 。遇到相關問題，建議及時咨詢專業律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權良機。

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