未提前三十日通知也未支付“代通知金”是否構成違法解除勞動合同？

本文作者：賈寶軍 陳帥

《勞動合同法》第四十條規定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

依據上述法律規定，用人單位在“醫療期滿”“不能勝任工作”“客觀情況發生重大變化”三種情況下，可以提前三十日通知或額外支付一個月工資后，與勞動者解除勞動合同。但由于該種解除情形屬于無過失性辭退，用人單位需要支付經濟補償金。

上述三種解除情形在實務中的運用較為普遍，但仍有部分用人單位由于法律意識淡薄或疏忽大意等原因，在解除勞動合同時可能會忘記提前三十日通知勞動者，也忘記向勞動者支付一個月工資的“代通知金”，此時就會延伸出一個小問題，當用人單位依據《勞動合同法》第40條的規定解除勞動合同時，如果未提前三十日書面通知勞動者，也未額外支付一個月工資的“代通知金”，此時解除行為是否會因此被認定為違法解除呢？

一、地方性規定

部分地區已出臺了地方性規定對此問題進行明確，從規定內容來看，一般認為未提前三十日通知也未支付“代通知金”僅構成程序性瑕疵，僅憑此不構成違法解除勞動合同：

二、案例分析

從實務中的案例來看，對于未提前三十日通知也未支付“代通知金”是否構成違法解除勞動合同，存在兩種不同觀點：

第一種觀點認為，未提前通知也未支付代通知金，僅屬于程序性瑕疵，并不構成違法解除勞動合同。該觀點亦是實務中的主流觀點。

如在【2021】滬02民終3041號一案中，法院認為，“……黃某主張A公司未提前30日書面通知，亦未支付替代通知金，解除程序違法。對此，本院認為，縱觀本案，雙方協商不成，用人單位解除無過錯勞動者時應提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，按此法條的法意解釋，即用人單位可以向勞動者額外支付一個月的工資來取代30日預告期。即使A公司解除前未提前30日書面通知，亦未支付替代通知金，并不構成黃某主張違法解除的合理依據。綜上，賠償金之取得需以用人單位單方解除勞動關系存有過錯為前提，本案A公司不存在過錯，已盡協商之責，故本院對黃某違法解除賠償金的訴請不予支持。就經濟補償金及替代通知金，黃某可得另行主張。”

如在【2022】京02民終8716號一案中，法院認為，“……胡某主張因A公司未提前30日通知解除或支付代通知金，不應適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條，認為屬于違法解除勞動合同，理由不成立。”

第二種觀點認為，未提前通知也未支付代通知金構成違法解除勞動合同。

如在【2020】渝05民終246號一案中，法院認為，“本案中，因A公司撤銷保安內設機構，存在客觀情況發生重大變化，A公司就勞動合同內容的變更與馬某協商未果，故A公司可以解除與馬某的勞動合同。但是，A公司未按上述法律規定，未提前三十日通知，也未額外支付一個月工資。雖然A公司當庭辯稱愿意額外支付一個月工資，但A公司在解除勞動合同的書面通知中沒有作出說明，而且A公司至今未向馬某支付額外的一個月工資。根據勞動合同法的規定，在用人單位額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同，A公司的上述行為不符合提前支付這一條件，故A公司未提前三十日通知或額外支付一個月工資就解除與馬某的勞動合同，屬于違法解除。”

筆者認為，在用人單位解除事由實體合法的前提下，用人單位僅存在未提前三十日通知也未支付“代通知金”這一瑕疵的，不應被認定為違法解除勞動合同。理由有二：其一，從法理角度來講，“代通知金”的設立目的實質上是法律給予勞動者的一種期限利益，其目的主要是為了給予勞動者失業后再就業的一種期限和精神上的緩沖及幫助，調節和維護勞資關系的穩定，其本身并不作為勞動關系解除是否合法的實質評價要素；其二，在用人單位未提前通知也未支付“代通知金”的場合下，勞動者完全可以通過另行主張“代通知金”的方式來獲得救濟，而非必須將用人單位的解除行為直接評價為違法。因此，在用人單位未提前三十日通知也未支付“代通知金”的場合下，允許勞動者另行主張“代通知金”但不因此直接否定解除行為的合法性，能夠較好的平衡勞資雙方的利益，較為妥善的解決這一問題。

三、特殊問題

（一）違法解除勞動合同賠償金與“代通知金”能否兼得？

按照法律規定，只有在用人單位依據《勞動合同法》第四十條之規定解除勞動合同且解除行為合法的前提下，用人單位才需向勞動者支付“代通知金”。而違法解除勞動關系賠償金的適用前提是用人單位的解除行為被確認為違法。故而，對于用人單位同一個解除行為，勞動者不能既主張合法解除并進而要求支付“代通知金”，又主張違法并要求支付賠償金，這本身就是互相矛盾的。也因此，違法解除勞動合同賠償金與“代通知金”并不能兼得。

（二）關于“代通知金”的支付標準。

對于“代通知金”的支付標準問題，《勞動合同法實施條例》第二十條“用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定”已作出明確規定，部分地區也出臺了地方性規定對這一問題進行細化，如上海[1]。用人單位在實際操作時，應注意結合當地的地方性規定及裁審觀點。

建議：

1.雖然實務中的主流觀點認為，用人單位未提前三十日通知也未支付“代通知金”并不足以直接構成違法解除勞動合同，但用人單位仍應注意在適用《勞動合同法》第40條的規定解除勞動合同時，應依法履行提前通知或支付代通知金的程序，切莫因小失大；

2.由于勞動法領域具有強地域性的特點，建議用人單位應注意不同地區的地方性規定及裁審觀點，并在此基礎上進行謹慎處理。

注釋：

[1] 《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》第五條規定，用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據法律的規定來判斷，法律沒有規定的，不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

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