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《刑事法判解》第二十五卷要目

【本卷專題】

1.制作并出售定位偽造程序的刑法評價

——以“某助手App案”為例

敬力嘉

2.開發虛擬定位軟件規避打卡行為的刑法評價

姜瀛

【法律適用】

3.論故意中概括明知的司法認定

譚堃

4.“斷卡”行動背景下的幫助信息網絡犯罪活動罪司法研究

湯智、武玲玉

5.拐賣、收買婦女、兒童犯罪立法省思及重構

熊建明

6.論法秩序統一性的分層邏輯

——由高利轉貸罪中信貸資金的認定展開

郝赟

7.我國刑事訴訟財產保全制度的現狀與出路

狄克春

【判例研究】

8.情境理論在“明知”評價中的地位和運用

——基于徇私枉法罪的分析

童德華

9.民刑交叉案件中表見代理行為的刑事認定

羅世龍

10.競爭法益視野下串通投標罪的罪量要素認定

李冠煜

11.論正當防衛的正當化根據

黃文軒

【域外傳譯】

12.法律的損害與經濟的損害

[德]弗蘭克·薩利格 著、申屠曉莉 譯

【本卷專題】

1.制作并出售定位偽造程序的刑法評價

——以“某助手App案”為例

作者：敬力嘉（武漢大學法學院）

內容提要：當前主流定位偽造程序的技術原理，主要包括劫持目標程序后將虛假定位數據注入其中，以及直接劫持或取代目標設備“系統位置服務”兩類，“某助手”App屬于前者。鑒于該App并不屬于刑法第286條第3款規定的“破壞性程序”，制作并出售該App的行為也不屬于刑法第286條第1款規定的“對計算機信息系統功能進行干擾”，適用破壞計算機信息系統罪評價制作并出售該App行為的結論難以成立。該App屬于具備非法控制目標程序客戶端系統功能的專門程序，應將制作并出售該App的行為評價為提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。行為人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具時，該罪應屬實質預備犯，用戶下載使用該App的行為不涉嫌違法或犯罪，但不影響制作并出售者的行為構成該罪。該罪“情節嚴重”的標準應當適時調整，或考慮對網絡不正當競爭行為進行獨立犯罪化，厘清刑法介入網絡不正當競爭治理的功能限度。

關鍵詞：定位偽造程序；破壞計算機信息系統罪；提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪；網絡不正當競爭；刑法功能限度

2.開發虛擬定位軟件規避打卡行為的刑法評價

作者：姜瀛（大連海事大學法學院）

內容提要：具有虛擬定位功能的軟件可利用虛假位置數據為用戶帶來規避打卡的效果，確實影響到打卡軟件采集位置數據的正常業務。不過，虛擬定位軟件所提供的虛假位置數據，也是正常進入打卡軟件系統之數據獲取與反饋的系統流程中，與真實位置數據進入打卡軟件系統后系統正常運行的狀態并無本質差別；與此同時，打卡軟件系統仍然可以為其他用戶提供正常服務，這也表明并未出現不能正常運行的狀態。因此，開發虛擬定位軟件為用戶規避打卡，無法產生刑法規范意義上“系統不能正常運行”的效果?；谏鐣l展之客觀需求，破壞計算機信息系統罪保護法益應被區分為抽象層面與實質功能層面，前者即“系統正常運行狀態”，后者則是由前者衍生出的“系統提供特定社會服務時所確立的獲取資源的公平秩序”。由于打卡軟件所提供的服務并不涉及獲取資源的公平秩序，未處于衍生法益的范疇之中，因此開發虛擬定位軟件為用戶規避打卡，并未侵犯破壞計算機信息系統罪保護法益。

關鍵詞：虛擬定位；打卡軟件；破壞計算機信息系統；不能正常運行；法益

【法律適用】

3.論故意中概括明知的司法認定

作者：譚堃（西北政法大學刑事法學院）

內容提要：依照刑法第14條的規定，犯罪故意的認識因素包括兩種類型，即“行為明知+結果確知”的確定明知與“行為明知+結果預知”的概括明知。概括明知是行為人在認識上存在不確定的情況，在我國司法實踐中被廣泛運用于故意的認定，同時對其也存在諸多認定的分歧。故意的本質是沒有形成不實施危害社會行為的反對動機，因此概括明知的認定需要以行為人對行為危險性的明知為基礎，結合主客觀要素作出綜合性的判斷。當行為人基于概括明知而實施行為，導致一個結果或者重疊結果產生時，應當在堅持責任主義的前提之下，以想象競合的方式定罪量刑。

關鍵詞：不確定的故意；概括的明知；危險性；重疊的結果；想象競合

4.“斷卡”行動背景下的幫助信息網絡犯罪活動罪司法研究

作者：湯智、武玲玉（江蘇省高郵市人民檢察院，黑龍江省牡丹江市人民檢察院）

內容提要：近年來，幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）高發，其作為上游犯罪的幫助犯，應遵循共犯從屬性原則。部分地區對涉銀行卡、資金支付結算賬戶“斷卡”案件以是否存在刷臉、轉賬、取現行為區分幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪（以下簡稱掩隱罪）的方案并不可取。幫信罪與掩隱罪在客觀行為層面存在同一性，應從主觀明知程度角度對二罪加以區分。在司法實務中，可以通過先后判斷資金類型、幫助作用發生時間節點、主觀故意三個階層區分幫信罪、掩隱罪以及上游犯罪共犯。在上述幫信罪案件中，應厘清追訴標準和證據標準的不同功能。查明3000元被騙資金應理解為證明上游詐騙犯罪成立的證據標準，可推廣適用至幫信罪所有上游犯罪類型。

關鍵詞：幫信罪；掩隱罪主觀明知程度；階層分析法；證據標準

5.拐賣、收買婦女、兒童犯罪立法省思及重構

作者：熊建明（南昌大學法學院）

內容提要：刑法將拐賣、收買婦女、兒童的行為，分設在第240條拐賣婦女、兒童罪和第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的依據是行為類型的同一性，無視被害主體法益侵害有重大區別。拐賣與收買行為侵害的法益具有高度同質性，宜按照法益受害主體同一性，重設此兩條為拐賣、收買婦女罪和拐賣、收買兒童罪；在刑罰配置上，應充分考慮被害人親生父母及原生家庭等持續存在的法益侵害。收買婦女通常會造成婦女遭受無限次且持續的強制性行為、拘禁、傷害、侮辱和虐待等。這些侵害均以年計，數罪并罰量刑模式忽視上述侵害在時間上的乘數效應。應統一按加重處罰情節配以重刑。拐賣、收買婦女、兒童罪宜原則上收買應重于拐賣，重構拐賣、收買罪刑量。

關鍵詞：拐賣婦女、兒童罪；收買被拐賣的婦女、兒童罪；拐賣、收買兒童罪；拐賣、收買婦女罪

6.論法秩序統一性的分層邏輯

——由高利轉貸罪中信貸資金的認定展開

作者：郝赟（中國社會科學院大學法學院）

內容提要：刑事違法性的判斷根本上源于統一法秩序下的刑法規范目的，一般違法性規范則具有輔助尋找刑法規范目的的基礎參考意義。就高利轉貸罪而言，應當將其保護法益限定為金融機構資金安全，故“金融機構信貸資金”要件應當以自營性與信用性為要素，僅包括自營性信用貸款以及擔保貸款與承兌匯票票款中的無擔保數額。不同法域可以且應當在合目的性統一的前提之上，根據各自的規范目的及價值權衡對違法性作相對判斷。由此，以法秩序統一性原理分析刑民行交叉案件，應當遵循如下分層邏輯：規范目的明確條件下，法域間輔助理解；規范目的抽象條件下，法域間參考權衡；違法判斷與效力判斷分離條件下，有效性與犯罪性并存；要件事實同一作為法域間比例原則之適用前提。

關鍵詞：高利轉貸罪；信貸資金；法秩序統一性；法域權衡；違法判斷相對性

7.我國刑事訴訟財產保全制度的現狀與出路

作者：狄克春（江蘇省蘇州市公安局）

內容提要：我國還缺少刑事訴訟財產保全制度的完整設計，雖然刑法第64條規定了對犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。有關司法解釋及文件也多次予以肯定和指引，但是刑事訴訟法對此未規定配套的措施，現有的查封、扣押、凍結均系證據保全措施，而不是財產保全規定。當前建立刑事訴訟財產保全制度具有現實必要性，但對象范圍應僅限于保障刑法第64條的落實，不應包括沒收財產和罰金。目前可以擴張解釋對物之訴的證據范圍，從而對具有證據屬性的財產也予以查封、扣押、凍結，變通實現財產保全效果，但是刑事訴訟財產保全制度的整體建立還需要修改相應法律。

關鍵詞：刑事訴訟財產保全；追繳、沒收；查封、扣押、凍結；證據保全

【判例研究】

8.情境理論在“明知”評價中的地位和運用

——基于徇私枉法罪的分析

作者：童德華（中南財經政法大學紀檢察學院）

內容提要：當前，絢私枉法舊案的查辦往往遵循的是現有刑事政策、法律觀念和證據標準，這種做法未必合理。尤其在對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴問題的處理中，如何把握“明知”，存在主觀標準說、客觀標準說、折中標準說。但是這些教義學說都有明顯缺陷。在評價時，還應融入情境預防理論。據此，刑事政策的理解與運用、司法制度的實際運行和案件本身的非典型等因素應被視為絢私枉法罪生成的重要因素。對于案件的處理，應當明確：首先，要根據當時的刑事政策，特別是不能忽視和諧理念在特定時期對司法的影響。其次，要按照當時的證據制度和司法常規。最后，還應當尊重司法人員所賦予的自由裁量權。特別是對于刑行交叉案件，完全可能得出行政違法或者刑事違法兩種結論?？傊?，罔顧案件發生時的刑事政策、法律思維和司法制度，對該案件的被告人按照絢私枉法罪定罪處罰并非完全負責的態度。

關鍵詞：情境理論；絢私舞弊；和諧；寬嚴相濟；證據制度

9.民刑交叉案件中表見代理行為的刑事認定

作者：羅世龍（華中師范大學法學院）

內容提要：對于利用表見代理取財的行為應該如何定性，在理論界和實務界存在比較大的爭議。表見代理與（針對第三人的）詐騙罪能否共存的問題在司法實踐中處理得較為混亂，主要存在共存說、不能共存說和不明確說。這幾種觀點均存在說理不足、論證不合理的問題。理論界雖然注重說理，但是對此類案件的民刑關系存在錯誤認識和抽象化說理的問題。應承認民法規范對財產損失認定有實質影響，第三人因同時獲得了對價，不能認定有財產損失，被代理人才是被害人。在此基礎上，對行為人定（傳統三角詐騙說）詐騙罪較為合理，具體理由為：一是行為人實施的是欺騙取財的行為而非違背他人意志以平和手段轉移財物的行為；二是第三人處理的財物在規范論上應視為被代理人的財物；三是第三人因表見代理的民法規范而獲得了處分被代理人財物的權限。而職務侵占罪說、盜竊罪說和新型三角詐騙罪說均存在很多不足之處，不應被采納。

關鍵詞：表見代理；詐騙罪；職務侵占罪；盜竊罪；財產損失

10.競爭法益視野下串通投標罪的罪量要素認定

作者：李冠煜（中南財經政法大學法學院）

內容提要：實證研究表明，串通投標罪“情節嚴重”的司法適用存在定罪標準過于單一，要素組合隨意和說理不夠充分的弊端，而該罪“損害國家、集體、公民的合法利益”的司法適用存在內涵不清、方式多元、幾乎被虛置的問題。在競爭法益的視野下，對串通投標罪侵犯法益的審查必須注入競爭性元素，提高保護客體的明確性程度，使之與罪量要素等構成要件產生實質關聯。競爭法益是一種集合法益，其根本價值是競爭自由，直接價值是競爭公平，以競爭者、消費者利益為核心利益。串通投標罪針對的合法招標人、投標人、其他市場參與者和消費者均代表了經濟人格體的群體形象，對特定少數人格體經濟利益的損害是評價不特定多數人格體將來喪失競爭資格，失去交易機會，減少競爭優勢的指標之一。在解釋論上，該罪“情節嚴重”屬于客觀構成要件要素，包括危害結果、非法手段、行為次數、業務領域等諸多情節；其“損害國家、集體、公民的合法利益”暗含不成文的嚴重情節，但不宜和前款情節適用同樣的定罪標準。

關鍵詞：串通投標罪；情節嚴重；損害國家、集體、公民的合法利益；競爭法益

11.論正當防衛的正當化根據

作者：黃文軒（重慶大學法學院）

內容提要：實踐中關于正當防衛成立條件的爭議，源于理論上對正當防衛的正當化根據沒有清晰、準確的設定。立足于我國關于正當防衛的具體規定，討論正當防衛的正當化根據主要為解決退避義務、法益均衡與公共法益三大問題。既有的優越法益保護原則、個人保護與法維護相結合原則及單純的個人保護原則，均無法圓滿說明此三大問題。法規范違反原則主張行為本位、社會面向與消極判斷，具有合理解釋此三大問題的可能性，應成為正當防衛的正當化根據。其內容具體可主要歸為三點：其一，反擊行為要成立正當防衛，被反擊的行為應是違反法規范的行為，即不法侵害應指違反法規范；其二，反擊不法侵害的行為若未違反法規范，則不應排除在正當防衛之外；其三，所謂違反法規范，是指制造了侵害權利的危險，從而表達了對法規范的否定，進而動搖了公民對法規范的信賴。

關鍵詞：正當防衛；優越法益保護；個人保護；法維護；法規范違反

【域外傳譯】

12.法律的損害與經濟的損害

作者：[德]弗蘭克·薩利格 著、申屠曉莉 譯（德國慕尼黑大學，江蘇大學法學院）

內容提要：純粹的法律損害理論并不符合德國憲法的規定，它無法證明刑法明文規定的財產犯罪構成要件要素的必要性。經濟損害學說認為總體財產的結算和價值抵消是刑法中經濟損害確定的要領，這確保損害概念在日常用語中的記述性內容符合憲法的明確性要求。德國刑事司法實踐中依然存在著法律損害理論的適用，具體表現為排除、禁止經濟結算，將抽象的價值差異視為財產損害。

關鍵詞：法律的損害；經濟的損害；財產損害

《刑事法判解》創刊于1999年，是由北京大學法治與發展研究院刑事法治研究中心主辦的刑法學類連續出版物，本刊由陳興良教授主編，車浩副教授任執行主編，人民法院出版社每年推出四卷。欄目包括但不限于：判例研究，法律適用，社科視角、城外傳譯、實務見解等。

《刑事法判解》秉承“以應用與操作的形而下的研究為主題，促使刑事法從條文化的法向體現在判例與解釋中的法轉變，實現刑事法的實踐理性”的編輯宗旨，始終貼近司法實務，反映刑事司法領域的新問題，提出指導刑事司法實務的真見解。

責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 張科

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