文｜李宇琛

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法律定義“淫穢”：它指具體描繪性行為、露骨宣揚色情，并以挑動性欲為主要目的的內容。海棠作品是否符合此定義，需要具體分析。

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藝術價值是關鍵：作品即便包含色情描寫，如果具有公認的藝術或科學價值，就不應被視為淫穢物品。耽美文學的藝術性是本案的爭議焦點之一。

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評價作品需看整體：不能僅因作品中存在局部露骨描寫，就將其整體定性為淫穢。文學評論通常強調整體性。

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藝術與色情并非互斥：一部作品可能同時具有藝術探索和色情元素。耽美作為一種文學形式，其藝術價值不應被輕易否定。

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對“新事物”的法律適用需謹慎：網絡文學、耽美題材等相對新興的文化現象，在適用現有法律條文時，應避免簡單套用，需考慮其特殊性。

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小眾審美值得考量：耽美文學主要吸引特定讀者群體。其內容的“淫穢性”判斷，應考慮到其傳播范圍和對社會大眾的實際影響。

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“淫穢”標準并非一成不變：歷史上，許多曾被視為“淫穢”的作品，后世評價可能截然不同。對海棠作品的定性，也應有發展的眼光。

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海棠作品的復雜性：成人內容不自動等同于法律意義上的“淫穢物品”。需區分具有情節、人物和思想表達的文學創作與純粹的色情制品。

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法律面前，程序與實體并重：不僅要關注行為是否違法（實體問題），更要關注執法和司法過程是否合法合規（程序問題）。程序不正則實體難彰。

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刑法“牟利”有特定含義：它通常指行為人以獲取經濟利益為直接目的，并實施了相關行為。海棠作者是否都符合此構成，需逐個認定。

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“流量”不能等同個人牟利：蘭州案中，將作者為平臺帶來的“網絡流量”視為作者個人“牟利”，在刑法上缺乏直接依據，存在擴大解釋的風險。

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“為愛發電”與牟利目的：海棠平臺上許多作者免費分享作品，其主觀牟利意圖不明顯，甚至缺失。

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微小獲利應審慎對待：作者僅獲得極少量打賞（如數枚虛擬幣），是否構成刑法所要求的“情節”，值得深入研究。

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舊標準不宜硬套新業態：基于傳統出版或早期互聯網環境制定的點擊量、獲利數額標準，可能不完全適用于海棠這類新興網絡文學平臺。

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區分不同牟利行為：個人寫作獲少量稿酬，與有組織地大規模制作、販賣淫穢電子信息以牟取暴利，在性質和危害程度上存在本質區別。

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管轄權必須合法：海棠文學城服務器在臺灣，作者遍布內地各省。蘭州警方對此類案件行使管轄權，應有清晰、合法的法律依據。

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跨省執法有程序要求：公安機關異地執行偵查措施，如傳喚、拘留海棠作者，通常需要與當地公安機關協作，并遵守法定程序。

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程序公正是底線：從立案、傳喚到審訊、取證，海棠作者所經歷的每一個法律程序，都應符合刑事訴訟法的規定，保障其合法權利。

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海棠案的證據難題：境外服務器的電子數據、網站顯示的點擊量等，其真實性、合法性、關聯性的審查和認定，是案件的關鍵和難點。

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警惕“趨利執法”傾向：如果執法行動的主要動機是地方財政“創收”或追求辦案指標，而非維護法律秩序，則會嚴重損害司法公信力。

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無罪推定原則的適用：在未經法院依法判決有罪之前，所有海棠涉案作者都應被視為無罪的犯罪嫌疑人，享有辯護權等訴訟權利。

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權利保障不容忽視：偵查過程中，對海棠作者采取脫衣檢查、長時間疲勞審訊、詢問與案情無關的個人隱私等行為，可能涉嫌侵犯個人權利。

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“一刀切”處理不當：海棠案涉及作者眾多，個體情況各異。不區分具體情節、涉案程度，“一批處理”的做法違背罪責刑相適應原則。

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公民監督權的正當性：公眾和媒體對蘭州警方在海棠案中的執法行為提出疑問和批評，是憲法賦予的監督權利的體現。

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刑罰適用需謙抑：制作、傳播淫穢物品牟利罪的法定刑幅度跨度大，最高可至無期徒刑。司法實踐中應保持克制，避免過度重判。

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罪責刑必須相適應：對海棠作者的刑罰，應與其行為的社會危害性、主觀惡性以及實際獲利情況相匹配。

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不同地區尺度不一引質疑：安徽績溪與甘肅蘭州對類似海棠作者的處理，在量刑標準和寬嚴尺度上似乎存在差異，引發對法律適用統一性的擔憂。

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評估社會危害性的復雜性：海棠作品在特定亞文化圈內傳播，其社會危害性與向社會大眾無差別傳播淫穢物品相比，需要具體分析和評估。

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高額罰金的合理性：部分海棠作者被要求繳納遠超其微薄稿費的罰金，其法律依據和合理性受到質疑。

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公眾樸素法感的失衡：許多人感覺，與一些嚴重暴力犯罪、經濟犯罪相比，海棠作者因寫作面臨的刑罰顯得過重。

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保護未成年人與成人創作的平衡：保護青少年是社會共識。但不能因此將所有涉及成人內容的創作都視為洪水猛獸，應尋求平衡點。

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分級制度的缺失是癥結：缺乏內容分級制度，使得對成人內容的管理往往陷入“一刀切”的困境。建立分級制是解決此類問題的有效途徑。

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法律的終極價值追求：法律的目的是維護社會秩序、保障公民權利、促進社會公平正義，而不是簡單地懲罰和剝奪。

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公共討論的價值：對此類爭議案件的公開討論，有助于厘清法律邊界，促進社會認知，并可能推動制度的改進。

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“以刑代管”的風險：對于一些本可通過行政管理、行業自律或民事途徑解決的問題，若輕易動用刑罰，可能導致“以刑代管”，過度刑事化。

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執法者的專業素養：執法人員應具備相應的法律知識和職業倫理，避免在執法過程中出現不當言行或濫用權力。

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保障嫌疑人合法權利：即使海棠作者的行為涉嫌違法，其在刑事訴訟中應享有的各項權利，如辯護權、不受非法取證權等，必須得到保障。

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“青少年保護”的合理邊界：青少年保護是重要的社會議題，但不應成為壓制一切成人表達和討論的絕對理由。

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司法解釋的滯后性與修訂需求：如果作為定罪量刑依據的司法解釋制定年代久遠，可能已無法完全適應當前的社會狀況和技術發展，需要及時檢討和修訂。

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同情心與法治精神不矛盾：對海棠作者個人困境表達同情，與堅持法治原則、要求程序正義并行不悖。

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追求實質平等：法律面前人人平等，不僅指法律條文的普適性，更包括弱勢群體在司法過程中獲得平等對待和公正程序的機會。

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對公權力的審慎態度：公權力具有強制性，必須在法治軌道內運行。對其行使保持警惕和監督，是現代公民的素養。

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理解亞文化的多樣性：社會對耽美等亞文化應持更開放和理解的態度，避免因不了解而產生偏見甚至敵意。

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個案是法治的試金石：海棠這類爭議性案件的處理，能檢驗一個社會法治的成色，并可能推動相關法律制度的完善。

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司法公正的基石作用：一次不公正的審判，其負面影響可能深遠。維護司法公正是全社會的共同責任。

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文學虛構與現實行為的區分：文學作品中的情節和描寫，即便大膽出格，也應與現實生活中的違法犯罪行為區別對待。

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案件背后的深層問題：海棠案不僅是個別作者的遭遇，它也折射出當前社會在文化管理、法律適用、權力運行等方面存在的深層問題，值得反思。

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淫穢物品的認定，需兼顧“誨淫性”與“無藝術價值”兩個方面，缺一不可。

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若作品形式整體露骨，即便聲稱有嚴肅主題，也可能因冒犯公眾而被否定藝術價值。（羅翔觀點，參考“天一案”）

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刑法第363條對“牟利”的強調，意味著主觀上的營利目的和客觀上的獲利行為，是構成本罪的重要前提。

51
當有人認為“違法就是違法，國家不讓就不行”時，需要認識到法律并非靜止不變。法律的解釋、適用以及其本身的合理性，都應在社會發展中不斷接受檢驗和討論。

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免費寫作，僅因“為平臺帶來流量”即被認定為“牟利”，這種邏輯挑戰了傳統刑法理論對“牟利”的理解，也可能導致打擊面不當擴大。

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“海棠”服務器在臺灣，這一事實使得內地公安機關的管轄權問題更加突出和復雜，需要清晰的法律論證。

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律師的早期介入和有效辯護，對保障海棠作者的合法權益至關重要，他們是法律天平上的重要砝碼。

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“西緒福斯的刑辯”等法律援助的出現，體現了法律共同體對弱勢群體的關注和社會責任感。

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刑罰的配置，特別是針對淫穢物品犯罪的刑罰，其嚴厲程度應與社會發展和觀念變遷相適應，避免過度懲罰，保持刑罰的謙抑性。

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羅翔教授提出的多元主義懲罰根據（冒犯原則、禁止剝削、軟家長主義），為理解淫穢物品規制提供了更全面的視角，超越了單一的法益理論。

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刑法的謙抑性要求，對于私密傳播、小范圍傳播的“淫穢物品”，應與公然向不特定多數人傳播的行為區別對待，避免對私人生活過度干預。

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趙宏教授強調藝術自由的“少數人”屬性，提醒我們不能簡單以大眾情感或道德標準來評判藝術作品，需要保護創作的探索空間。

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陳碧教授對“天一案”的分析，指出即使作品被認定為“淫穢”，其社會危害性也應具體評估，并結合寬嚴相濟政策，影響最終量刑。

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對于“黃文和小說分不清界限，還在這討論文學”這類看法，需要指出其簡單化傾向。文學作品可以承載復雜內容，包括成人元素，其藝術性不應因題材而被輕易否定。

62
有些文章認為，質疑執法程序和量刑標準就是為“違法者辯解”。這種觀點混淆了維護程序正義與為具體行為背書是兩個不同層面的問題。

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另一些文章在討論此案時，采用煽動性語言或進行無關的政治聯想。這種方式偏離了法理探討的軌道，無助于問題的理性解決。

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案件中，年輕女性作者的悲慘遭遇（如被取消學籍、強制遣返），凸顯了刑事案件對個人命運的巨大沖擊，令人痛心。

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如“世界是一個巨大的精神病院哈”等作者的自述，揭示了她們在創作背后的個人困境、情感寄托以及對文學改變命運的微弱期盼。

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“敲下去的字，明天會不會變成銬手腕的家伙事兒了”，這句話形象地反映了在法律邊界模糊、釋法不一的情況下，創作者普遍存在的焦慮與不安。

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法律界定“淫穢”，應避免由少數人或個別機構壟斷解釋權。鑒定程序應力求透明、專業，并接受司法審查。

68
即使作者因壓力等原因承認寫作內容“不當”，也不意味著其放棄了對程序公正和罪罰相當的合法權利主張。

69
公眾在討論中援引“金瓶梅”、“洛麗塔”等經典作品，意在說明對“淫穢”的判斷具有歷史相對性，今天的禁忌可能成為未來的研究對象。

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將耽美文學簡單等同于“兒童色情”或絕對的“精神鴉片”，是一種認知上的偏誤和標簽化行為，忽視了其在特定社群中的文化意義。

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對執法過程中可能存在的“KPI導向”或“創收動機”的質疑，需要相關部門以公開透明的方式回應，以消除公眾疑慮。

72
“一次不公正的審判，比十次犯罪造成的危害還要嚴重。”（培根）這句名言在本案討論中被反復提及，警示我們司法公正對社會信任的極端重要性。

73
關于“三倍上繳”罰款的傳聞，如果屬實，其法律依據和是否符合比例原則都值得嚴重關注。

74
憲法保障公民的言論與出版自由。對這些自由的限制，必須有充分且正當的理由，并嚴格遵循法定程序。

75
“遠洋捕撈”這一標簽的廣泛使用，本身就帶有對執法行為程序瑕疵和動機不純的強烈質疑。

76
區分“文學作品中的性描寫”與“純粹以刺激性欲為目的的淫穢制品”，是案件審理中劃分罪與非罪的關鍵。

77
辦案機關在訊問過程中，應嚴格遵守法律規定，避免對當事人進行與案情無關的道德羞辱或隱私侵犯。

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若現行法律條文或司法解釋已明顯滯后于社會現實（如關于網絡傳播淫穢物品的認定標準），立法機關和司法機關應考慮適時進行修訂與調整。

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不能因為平臺（如海棠文學城）本身存在運營或內容上的爭議，就簡單推定所有在該平臺發表作品的作者都具有同等的違法性。

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任何刑事案件的處理，都應以事實為依據，以法律為準繩，不能被預設立場、輿論壓力或行政指令所左右。

81
對“淫穢物品”的刑事規制，其根本目的應是維護社會善良風俗和保護未成年人，而非壓制正常的文化創作和思想表達。

82
“辦案人員似乎認為，即便文章不收費，也為網站帶來了流量，屬于網站整體牟利行為的一部分”——這種將間接貢獻等同于直接刑事牟利的邏輯，在刑法上是危險且缺乏依據的。

83
當聽到“家庭環境、經濟狀況等因素不是違法犯罪的借口”這類說法時，雖然其本身有道理，但不應因此忽視案件中法律適用是否準確、程序是否正義、罪罰是否相當等核心問題。

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律師提出“指望打無罪，沒有一個本地律師會接這個案子”的觀點，可能反映了部分地區的司法生態現實，但這不應成為當事人放棄追求公正和法律援助的理由。

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有人認為“為她們發聲，就是縱容這些人繼續犯罪”。這種觀點錯誤地將對程序正義、合理量刑的呼吁等同于為犯罪行為本身辯護，混淆了維護個體權利與認可違法行為。

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援引“在美國涉及兒童色情處罰比國內更嚴”來論證本案處理的合理性，屬于不當類比。本案主要涉及成人內容的創作，與直接的兒童色情問題性質不同，且法律體系和具體規定也存在差異。

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法律的生命力在于其能夠回應社會現實的復雜性，而非僵硬地適用條文。它需要在穩定與發展之間尋求平衡。

88
公眾對此案討論的熱度，反映了社會對創作自由、法律邊界、公權力行使等議題的普遍關切和焦慮。

89
對海棠作者進行“羞辱式”提問，如“是不是沒有男朋友才寫這種東西”，不僅嚴重違背執法倫理，也與案件偵查本身無關。

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此案的最終處理結果，無疑將對未來類似網絡創作行為的法律邊界產生重要的示范效應，影響深遠。

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不能因為個人不喜歡某種文學題材（如耽美），就支持對其進行無限度的法律打壓。文化的多樣性需要得到尊重。

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司法解釋的制定與適用，應充分聽取各方意見，包括法律學者、創作者代表和廣大公眾，以增強其科學性和可接受性。

93
“為愛發電”的創作行為，如果確實不涉及直接的、刑法意義上的牟利，其可罰性應遠低于以牟利為主要目的的傳播行為。

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對法律的信仰不應是盲從：真正的法治精神，包含對法律本身的審視、對權力運行的監督以及對個體權利的珍視。

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任何公民，包括涉嫌犯罪的公民，其基本的人格尊嚴都應在執法和司法過程中得到尊重和保障。

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此案也引發了對網絡平臺責任的深入思考。平臺應如何有效規范自身內容，在保障創作自由的同時，避免法律風險，是一個重要課題。

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“屠刀懸在頭頂”，形象地描述了在法律界限不明晰、執法尺度不統一時，創作者群體所面臨的普遍恐懼與不安。

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“口袋罪”的警示：當某一罪名的構成要件解釋過于寬泛，易導致其成為“口袋罪”，隨意入人于罪，需警惕此類傾向。

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最終，我們期望的是一個既有明確法律秩序、又能容納多元文化表達、保障公民基本權利的法治社會。

寫于2025年6月3日