近年來，與弱顯著性商標注冊和保護相關的問題引發了社會各界的廣泛關注。因弱顯著性商標本身并非一個規范性概念，有關其定義、內涵及外延存在不同的認識，在個案中更是呈現出對弱顯著性商標的不同理解，既有前端注冊環節尺度把握得過松或者過嚴的情形，也有后端保護范圍過窄或者過寬的分歧。為此，中央財經大學知識產權研究中心與北京市金杜律師事務所發揮各自在理論研究和實踐觀察中的優勢，針對弱顯著性商標的注冊與保護開展了調研，希望對弱顯著性商標的概念給出一個大致的定義，對弱顯著性商標注冊和保護中所涉邊界和范圍問題進行分析，旨在為最大程度上統一弱顯著性商標注冊和保護的審查審理標準及尺度提供思路。

本研究由北京市金杜律師事務所宋旭東律師、矯鴻彬律師以及中央財經大學知識產權研究中心杜穎主任聯合主持，參與本報告撰寫的人員還包括北京市金杜律師事務所的劉國麗、劉宇欣、蔡超靜、石若琪等幾位律師以及中央財經大學的和晶、郭亦嵐、廉玉婷、徐紫荷等幾位研究生同學。

本文總計近8萬字，分為上下篇呈現，此為上篇，下篇知產力將擇日發布，敬請關注。

聯合主持人 | 杜穎 中央財經大學知識產權研究中心

宋旭東 矯鴻彬 北京市金杜律師事務所

弱顯著性商標的審查

審理與司法保護現狀

弱顯著性商標并非一個嚴謹的學術概念，而是基于商標固有顯著性強弱做的一個大致的歸類，具體來說，其涵蓋范疇包括暗示性標志、含有通用名稱或描述性標志或其他缺乏固有顯著性標志的標志、經使用獲得顯著性的標志。這些標志因固有識別性較弱或含有識別性較弱的標志，因而被稱為弱顯著性商標。通過對弱顯著性商標授權確權及侵權案件的檢索、梳理，可以見得弱顯著性商標案件已呈現出一定規模，并且在商標注冊量日益加大、符號資源愈加稀有、市場主體對競爭優勢符號注冊傾向不改的市場現狀下，弱顯著性商標的申請與保護問題只會日益突出，不會減弱。更為重要的是，弱顯著性商標多因其公共屬性導致保護范圍受到限制，那么在其市場使用的過程中，除商標權人之外的市場主體在正當使用的限度內使用該標識的情況不僅無法避免，更是一種常態。因而，弱顯著性商標顯著性的認定及保護范圍的劃定對商標注冊體系及整體保護制度都尤為重要。而在現有的司法案例中，弱顯著性相關條款的司法適用存在著諸多問題，體現為弱顯著性商標的范圍不清、正當使用的限制范圍不明、顯著性認定標準混亂等，具體層面上，突出問題表現在以下方面：

（一）授權確權的顯著性重復認定

對于弱顯著性商標的注冊標準，《中華人民共和國商標法》（以下稱“《商標法》”）第十一條規定三類標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。除非可證明這三類標志已經通過使用獲得了顯著特征。該條款是基于商標注冊制度的相對資格條款，用以設置商標注冊程序的門檻，即判斷某一標志是否具有可用于區別商品的識別性。質言之，該條款關注的是授權確權階段商標顯著性的有無，而非顯著性的強弱。

誠然，在商標注冊審查機關及法院因標志缺乏顯著性駁回注冊申請或確認其商標權無效時，申請人或權利人為確保顯著性的認定，往往根據《商標法》第十一條規定同時通過兩條證明路徑進行舉證，即一方面主張標志本身不屬于通用標志或直接描述性標志，具備固有顯著性；另一方面主張即使標志缺乏固有顯著性，也因為其使用克服了顯著性不足的缺陷，獲得了顯著性和可注冊基礎。例如在“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產權局二審行政案”1中，小木吉公司不服原審判決，請求上訴的主要理由為：一、訴爭商標“”為顏色組合商標，國家知識產權局以圖形商標進行審理，一審判決雖認為被訴決定認定事實有誤，但同時卻以不影響決定的結論為由維持了被訴決定，并未從根本上糾正被訴決定的錯誤，且嚴重損害了小木吉公司的審級利益，一審判決亦應予以撤銷。二、顏色組合是商標法明確規定可以注冊的商標類型，無任何法律法規對顏色數目、組合方式進行限定。本案訴爭商標，“白色+青色”顏色組合，不屬于2013年商標法第十一條第一款第三項規定的“其他缺乏顯著特征的”情形。三、訴爭商標作為“青桔單車”的指定配色方案，經過小木吉公司及其關聯公司持續廣泛的使用和宣傳，已在行業內和市場上獲得了極高知名度，并與小木吉公司及其關聯公司建立了穩定的對應關系。四、訴爭商標在實際使用過程中，常常與“滴滴、青桔單車”等商標共同使用，這樣使用方式進一步強化了訴爭商標與小木吉公司及其關聯公司的對應關系，加深了訴爭商標的顯著性和知名度。五、訴爭商標作為小木吉公司“青桔單車”的指定配色方案，已經在市場上獲得了極高知名度和公眾認知度，具備了作為商標獲準注冊的必要性和緊迫性。這種“既有又無”思路僅適合作為當事人爭取自身最大權益的訴訟策略，而不能作為法院的裁判思路，如若將這種“既有又無”的認定思路體現在評審和判決中，則存在適用邏輯錯誤和重復認定之嫌。比如，在“申請再審人長沙溈山茶業有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、湖南寧鄉溈山湘溈名茶廠等商標行政糾紛案”2中，最高人民法院首先認為涉案標志“”的組成元素較為復雜，具體包括了圖片、拼音以及文字三者的組合，而并非簡單的單個文字或拼音，尤其考慮到商標圖形部分的顯著性較高，因而認定爭議商標整體上具有顯著性。在作出固有顯著性的判斷后，最高人民法院對該標志的使用情節又進行了額外論述，鑒于爭議商標具有20年的使用時長以及獲得湖南省著名商標稱號，已經獲得了相關公眾的廣泛認可，從而獲得了充分的顯著性。在“國家知識產權局等與鄭州市新視明科技工程有限公司商標權無效宣告請求行政糾紛上訴案”3中，北京知識產權法院一審認為：訴爭商標“”由中文“好視力”組成，含有對視力有好處之意，而眼貼通常是一種敷在眼部或眼周圍用以緩解眼睛疲勞、改善視力或眼睛周邊皮膚狀況的產品，訴爭商標核定使用在眼貼商品上，暗示了該商品具有對眼睛保健的功能。雖顯著性較弱，但并未直接表示該商品的功能、用途等特點。另外，在案證據可以證明，在訴爭商標申請注冊前，新視明公司及其關聯企業與他人簽訂了眾多銷售合同經銷“好視力”眼貼等商品，通過報刊、廣播電臺、展會等形式對“好視力”商標及相關產品進行了廣泛宣傳，范圍包括北京、廣東等多個省市地區。經過多年的宣傳和使用，“好視力”眼貼商品在相關公眾中具有較高的知名度。2014年商標法第十一條第二款系針對在標志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當然失去作為商標獲準注冊的可能性，該標志亦可以通過在市場流通、經營過程中的實際使用獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實際、有效使用獲得顯著性。訴爭商標經過新視明公司長期使用和大量宣傳推廣，市場份額較高，已經具有充分顯著性，便于識別，可以發揮區別商品來源的作用。

需要明確的是，根據商標法的規定，當爭議商標具有固有顯著性時可直接認定其顯著性的存在，肯定其可注冊性；只有在其缺乏固有顯著性時，才有必要判斷其獲得顯著性的有無。因而，從認定邏輯上講，固有顯著性的缺失是進行獲得顯著性認定的前提，即使固有顯著性較弱，只要其整體顯著特征符合最低的可識別性標準則可通過顯著性認定環節，不必再通過獲得顯著性進一步證實。

（二）獲得顯著性判定標準不一

對于缺乏固有顯著性或者固有顯著性弱的標志，法院對其獲得顯著性有無的標準持以不同的理解，未形成一致的判定標準。對于弱顯著性或者缺失固有顯著性商標的獲得顯著性標準，我國商標實踐先后出現過“緊密聯系”“特定聯系”“對應關系”“穩定聯系”“建立聯系”和“唯一對應關系”等多種表述，并形成了不具有排他性的對應關系和唯一對應關系標準。

1.不具有排他性的對應關系

在“西安小肥羊烤肉館與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”4中，二審法院認為，盡管訴爭商標“”中，“小肥羊”文字在一定程度上確實表示了“涮羊肉”這一餐飲服務行業的內容和特點，作為商標注冊缺乏固有顯著性，但內蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經營方式，服務的規模和范圍急劇擴張，2001年度即被評為中國餐飲百強企業，2002年度又位列中國餐飲百強企業第二名，至第3043421號商標于2003年審定公告時，在全國具有了很高的知名度，從而使“小肥羊”標識與內蒙古小肥羊公司形成了密切聯系，起到了區分服務來源的作用。故“小肥羊”文字標識通過內蒙古小肥羊公司大規模的使用與宣傳，已經獲得了顯著性，并且便于識別，應當準予作為商標注冊。該案中，北京市高級人民法院采取了“密切聯系”的表述確認商標的獲得顯著性，并未強調商標權人的獨占情況。同時，在事實闡述部分，表明西安小肥羊烤肉館對“小肥羊”商標的使用在形式、規模、范圍上都比較有限，尚未產生足以令公眾和內蒙古小肥羊公司所知曉的一定影響，也在一定程度上承認了訴爭商標的非唯一對應性。在“農夫山泉股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他行政糾紛案”5中，農夫山泉公司主張申請商標“”經其使用已經具有較高知名度，與該公司建立了對應關系，從而獲得顯著性。北京知識產權法院認為，根據農夫山泉公司在本案中提交的證據可以認定，農夫山泉公司在新鮮水果、新鮮柑橘、新鮮桔等商品上，對申請商標進行了大量的、廣泛的宣傳和使用，通過這種使用，申請商標在上述商品上已經具有了較高的知名度，與農夫山泉公司建立起較穩定的聯系。故申請商標通過農夫山泉公司的使用獲得了顯著性，便于相關公眾識別，可以作為商標注冊。在“姚洪軍、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理（商標）再審審查與審判監督行政再審案”6中，針對訴爭商標“”，最高人民法院認為，2001年商標法第十一條第一款中所涉及標志的使用者將上述標志作為商標使用較長時間以后，且這種使用又具有了一定規模的情況下，如果相關公眾能夠以該標志識別商品或服務的來源，那么該標志就從公共領域劃分出來，從而具備了顯著特征。對于該標志與其所使用的商品或服務是否形成了穩定聯系，需要通過標志的使用方式、使用范圍、持續時間以及使用效果等相關證據予以認定。這兩個案件均以“穩定聯系”表明對應關系的程度，同樣沒有證明相關市場主體未對訴爭商標作商標性使用。在后一案件中，最高人民法院更是直接指出，在具體案件判定中不能僅因標志與使用人之間不具有唯一對應性就否定標志與商品或服務之間已形成穩定聯系，可見“穩定聯系”并不具有絕對的排他性，起碼在概念意義上廣于“唯一對應關系”。在“常州開古茶葉食品有限公司與國家知識產權局其他一審行政案”7中，法院認為訴爭商標“”中，“小罐茶”直接表明了該類商品的主要原料、產品包裝特征等特點，缺乏商標應有的固有顯著性，本應符合商標法第十一條第一款第二項規定的不得注冊為商標的情形。但結合第三人提交的經銷合同及發票、所獲榮譽、廣告宣傳合同、媒體報道、市場調研報告、廣告審計報告等材料，以及多件民事判決中認定的事實情況，可以認定訴爭商標在相關公眾中已具有較高知名度，與第三人形成了對應關系，經使用取得了可以作為商標注冊的顯著性，可以起到區分商品來源的作用。因此，訴爭商標經使用已取得了可予注冊的顯著性。在另一“阿里巴巴集團控股有限公司與國家知識產權局二審行政案”8中，北京市高級人民法院同樣采取了“對應關系”的說法，法院認為訴爭商標“”標志本身缺乏顯著特征，阿里巴巴公司在本案中提交的證據不足以證明訴爭商標在指定復審服務上經過使用已具有較高知名度并與其形成對應關系，能夠使相關公眾將其作為表示服務來源的標志進行識別，從而獲得顯著特征。相比“密切聯系”“穩定聯系”，“對應關系”顯然具備了更為廣泛的含義，如果不輔以其他的事實認定依據或對“對應關系”進一步的說明解釋，就無法傳達出商標使用者與商標指向的唯一性。綜上來看，上述表述雖有差異，表現為不同程度的關聯關系和證明強度，但由于均未明確排他性，因此均可視為能夠證明商標識別性的最低標準。

2.唯一對應聯系說

在“鐵嶺龍升農產品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回行政糾紛案”9中，北京市第一中級人民法院認為，申請商標“”由漢字“不差錢”以及與其對應的漢語拼音“bu cha qian”組成，其中漢語“不差錢”為日常用語，申請商標使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有顯著性，但商標法并未排除缺乏固有顯著性的標志通過使用獲得顯著性的可能，而要證明某標志通過使用獲得顯著性，必須提供證據證明相關公眾可以通過該標志將特定的商品或服務與特定的商品生產者或服務提供者之間形成唯一聯系。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審案”10中，訴爭商標為圖形商標，具體圖示為“”。北京市高級人民法院認為，依據2001年《商標法》第十一條第二款的規定可知，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。在“天津量傳計量檢測技術有限公司與國家知識產權局二審行政糾紛案”11中，訴爭商標為“”文字商標。北京市高級人民法院在二審程序中同樣提出，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。在“廣州市合生元生物制品有限公司與大連天益生物有限公司、張乃椿侵犯注冊商標專用權糾紛案”12中，山東省威海市中級人民法院認為原告所持有的“”商標，本身并不具有顯著性，但原告使用該商標后，通過大量的媒體宣傳和遍及全國的銷售網絡的銷售行為等，使得該商標獲得較高知名度并被認定為馳名商標，產生了后天的顯著性，“合生元”與原告之間形成了特定的聯系。最后認定“合生元”業已經過原告的長期使用、宣傳等獲得了第二特性，可以認定該商標與原告之間存在唯一的對應關系。

在標志使用主體具有唯一性的情況下，法院是否采用唯一對應關系往往會變得比較模糊。在“楊華祥與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛再審案”13中，北京知識產權法院一審采用唯一對應關系標準，否認爭議商標通過使用獲得了顯著性。二審未明確提出唯一對應關系標準，指出因爭議商標通過使用所建立的知名度不足以抵消或者超越相關公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養生保健療法的認知，因而維持原判。最高人民法院再審認為“”商標經使用產生了一定的知名度，并于2012年、2014年先后兩次被評為寧夏回族自治區著名商標。并且，根據楊華祥提交的證據，除楊華祥及其家族外，目前從事“湯瓶八診”治療、使用“湯瓶八診”作為公司字號或商標使用的主體或經過楊華祥的授權，或與楊華祥存在不同程度的關聯關系。由此可見，基于楊華祥及其楊氏家族長期以來對爭議商標的實際使用，爭議商標已經與楊華祥形成了較為明確的服務來源指向關系，相關公眾在看到爭議商標時，能夠將其與楊華祥及其楊氏家族建立聯系，爭議商標在客觀上已經發揮了指示特定服務來源的功能，爭議商標的注冊應當予以維持。其從市場主體具有唯一性的角度側面體現了爭議商標的唯一對應性。然而，該種論證路徑并不能意味著最高人民法院直接采用了唯一對應關系標準或者以商標與服務主體的唯一對應作為商標具有識別性的最低要求，只是因為市場主體的唯一省略了聯系強度的闡述。因此，最高人民法院究竟采取非排他性標準還是唯一對應關系標準無法在本案中簡單定論。

（三）知名度要素的定位偏差

在顯著性認定案件中，部分司法機關直接將知名度作為對應關系的并列因素論證顯著性的取得，也存在部分法院將知名度作為獲得顯著性唯一認定要素的情形。例如在“阿里巴巴集團控股有限公司與國家知識產權局二審行政糾紛案”14中，法院認為阿里巴巴公司在本案中提交的證據不足以證明訴爭商標在指定復審服務上經過使用已具有較高知名度并與其形成對應關系，能夠使相關公眾將其作為表示服務來源的標志進行識別，從而獲得顯著特征。在“干霸干燥劑（深圳）有限公司與國家知識產權局二審行政糾紛案”15中，法院認定干霸公司提交的證據不足以證明申請商標經使用已具有較高知名度，能夠使相關公眾將其作為標示商品來源的標志進行識別從而獲得顯著特征。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政糾紛案”16中，法院認為，依據2001年《商標法》第十一條第二款的規定，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。

另外，司法實踐中通過知名度這一關鍵因素進行顯著性的判定時，對知名度水平還存在著不同的標準，包括馳名商標標準、強于標志固有含義標準兩種程度很高的知名度標準，也包括較高知名度標準、必要知名度標準乃至較為寬泛的一定程度的知名度標準。

1.馳名商標標準

在“雀巢產品有限公司與開平味事達調味品有限公司等商標爭議行政糾紛上訴案”17中，北京市第一中級人民法院認為，缺乏固有顯著性的標志的“獲得顯著性的判斷關鍵在于知名程度的認定”“這一知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同”。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政糾紛案”18中，法院指出獲得顯著性的判斷關鍵在于知名程度的認定。如果使用者可以證明全國范圍的相關公眾對使用在特定商品或服務上的某一標志已廣為知曉，且能夠將其與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性。因這一知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同，故對于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標的相關規定。

2.強于固有含義標準

“強于固有含義”在司法實踐中通常用于論證對應關系的強度，而對第二含義是否已經強于固有含義進行判斷時，通常又據以知名度進行論證，形成“知名度——強于固有含義——對應關系——顯著性”的論證鏈條。在“趙巋然與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”19中，法院認為，缺乏固有顯著性的標志只有在其通過使用行為給消費者帶來商標意義上的認知，且該認知強于該標志的固有含義并達到消費者熟知的程度，從而起到商標所固有的指示商品或服務來源的作用時，才能被認為具有顯著特征。原告雖然提交了相關的使用證據，但是原告認可訴爭商標的所獲榮譽僅限于南京，不能證明相關公眾能將訴爭商標中的文字與圖形組合作為商標進行識別并與原告建立起唯一對應關系，因而法院認定現有證據無法證明訴爭商標經使用已達到使消費者熟知的程度，訴爭商標并未通過使用獲得顯著特征。在“金冠（中國）食品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政糾紛案”20中，法院先是確立了獲得顯著性的唯一對應關系標準，而后論述了達到該種標準的知名度條件：使用者如希望相關公眾對該類標志產生商標的認知，其必須使該類標志的商標識別含義強于其固有的含義，而因為相關公眾對于這一固有含義通常具有較為強烈的認知，故只有該使用行為使該標志具有很高知名程度時方可能達到這一效果。同時，因相關公眾對該類標志固有含義的認知會基于同行業經營者的使用情況等因素被加深，此種情況下，只有具有更高的知名程度時，在相關公眾心目中所產生的商標識別力的認知才可能高于其固有含義，故此種情況下應有更高的知名度舉證要求。

3.較高知名度標準

在“干霸干燥劑（深圳）有限公司與國家知識產權局二審行政糾紛案”和“阿里巴巴集團控股有限公司與國家知識產權局二審行政糾紛案”中，法院認為使用者提交的證據不足以證明申請商標經使用已具有較高知名度，無法使相關公眾將其作為標示商品來源的標志進行識別。21

4.必要知名度標準

在“天津量傳計量檢測技術有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”22中，北京市高級人民法院認為，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。

5.一定知名度標準

在“楊華祥與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛再審案”23中，最高人民法院認為，經過長時間的使用，“湯瓶八診”商標已經產生一定知名度，并于2012年、2014年先后兩次被評為寧夏回族自治區著名商標。訴爭商標已經與楊華祥形成了較為明確的服務來源指向關系，相關公眾能夠將其與楊華祥及其楊氏家族建立聯系，訴爭商標在客觀上已經發揮了指示特定服務來源的功能。

（四）地域范圍認定不明

商標的注冊效力及于全國，而固有顯著性與獲得顯著性所涉區域并不保證覆蓋全國地區，實質性權利與程序性權利的沖突使得弱顯著性商標的地域范圍認定存在一定爭議。雖然《商標授權確權解釋》第十條確定了通用名稱認定的全國標準以及固定相關市場的部分區域標準，也無法完全解決認定顯著性案件地域范圍的問題。一方面，該規定僅僅針對通用名稱，未涉及描述性標志；另一方面，“全國范圍”和“區域范圍”應在何種情境下進行分別適用存在較大彈性，不同司法機關在司法實踐中形成了不同的裁量規則，導致地域范圍的適用標準存在差異，商標顯著性的前后認定也由此不一。因通用名稱認定對描述性標志認定具有啟示意義，且弱顯著性商標包含經使用獲得顯著性的通用名稱、描述性標志和其他缺乏顯著性的標志，因而本報告以通用名稱地域范圍的認定為例，引證相關案例對地域范圍的認定作出厘清。

1.從全國標準到區域標準

在“浙江三豐水產食品有限公司與商標評審委員會及溫州佳海食品有限公司商標爭議行政糾紛案”24中，商標評審委員會以爭議商標構成通用名稱為由，裁決對第4525535號“”商標在海菜、羊棲菜（加工過的）商品上的注冊予以撤銷。原商標權人三豐公司不服，向法院提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為：爭議商標為日文“ひじき”，雖然具有羊棲菜的含義，但按照中國相關公眾的一般外語水平，通常難以理解其含義。佳海公司在商標評審階段提交的證據中，證據1百度百科網頁雖可以說明羊棲菜的日語為ひじき，但不能證明該含義被公眾知曉的程度；證據2、證據6不涉及羊棲菜與日文的對應關系；證據5的證明出具者北村傳裕為日本人，該證據不能證明中國境內相關公眾的認識；證據7中的日文包裝袋、出境貨物換證憑條等證據并非在中國境內銷售相關商品所使用，證據8稱爭議商標是出口企業使用的日文名稱，上述兩證據均系相關企業在銷往中國境外的產品上使用“ひじき”的情形，不涉及在中國境內使用、宣傳“ひじき”的情形，且上述使用證據所顯示的是在日文環境中使用的“ひじき”。上述證據均不能證明在中國境內相關公眾已經普遍知曉“ひじき”與羊棲菜的對應關系，從而能夠理解“ひじき”的含義。佳海公司補充提交的新證據不是商標評審委員會作出第17255號裁定的依據，不能作為審查該裁定是否具備合法性的依據。因此，中國境內的相關公眾在看到爭議商標時，難以將其理解為羊棲菜，不會將其識別為商品的通用名稱。

北京市高級人民法院二審作出了相反的認定。法院認為，訴爭商標為日文，相關公眾對此通常不具有認知能力，如僅依據相關公眾的認知，應認定其具備顯著性。但實際上，由該案證據可以看出，洞頭縣系中國唯一的羊棲菜養殖、加工和出口基地，享有“羊棲菜之鄉”美譽，當地自1982年開始加工羊棲菜，其產品90％出口日本。羊棲菜作為中國特定地區主要供出口日本的產品，其養殖、加工、銷售出口涉及中國境內的市場區域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關市場較為固定，故上述區域內的羊棲菜加工出口企業應系“相關公眾”。因此，判定爭議商標是否是通用名稱應以當地羊棲菜相關行業的認識為標準。在爭議商標申請注冊之前的長期對日貿易中，洞頭縣羊棲菜加工出口企業均在其產品包裝上標注羊棲菜的日文名稱“ひじき”，將其作為羊棲菜的商品名稱使用，并且類似包裝至今仍為相關企業所普遍采用，同時，爭議商標已被多部辭典列為通用名稱。故認定“ひじき”在爭議商標申請注冊之前已成為浙江省溫州市洞頭縣相關行業對羊棲菜的俗稱，爭議商標構成通用名稱，從而將一審法院采用的“全國標準”轉向了“區域標準”。

2.從區域標準到全國標準

在“河南省柘城縣豫豐種業有限責任公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標行政糾紛上訴案”25中，一審法院認為子彈頭是朝天椒的一個品種，最早在遵義地區種植。河南省柘城縣等地區在種植引進的日本櫪木三鷹椒實踐中，選育出子彈頭新品種，并很快得到推廣，該品種與貴州子彈頭有所不同。子彈頭因其果實像子彈頭形狀而得名，該名稱隨著辣椒種植的推廣而廣為流傳。因此在案證據可以證明在爭議商標“”申請注冊前，子彈頭已成為相關公眾稱呼特定形狀及品種辣椒的俗稱，已成為約定俗成的特定辣椒品種的通用名稱。然而，二審法院持有不同觀點，其認為就通用名稱的廣泛性而言，其應該是國家或者某一行業所共用的，僅為某一區域所使用的名稱，不具有廣泛性；就規范性而言，其應該符合一定的標準，反映一類商品與另一類商品之間根本區別，即應指代明確。從三鷹公司提交的證據可以證明：在河南省柘城縣有一種形狀像子彈頭的辣椒，當地通稱其為“子彈頭”，在貴州省遵義地區亦有一種子彈頭朝天椒，兩者品種有明顯區別。眾所周知，辣椒是我國一種常見的農業作物，在我國許多省份都有廣泛的種植，然而三鷹公司并未提交證據證明在我國其他辣椒產區有將“子彈頭”作為辣椒俗稱的情形。因此，三鷹公司提交的證據尚不足以證明“子彈頭”已經在國家或者本行業中成為廣泛使用的商品名稱。最終采取了廣泛的全國標準，撤銷了一審判決。

在“福州米廠與五常市金福泰農業股份有限公司等侵害注冊商標專用權糾紛再審案”26中，訴爭商標為“”。二審法院認為在案證據能夠證明“稻花香”的稱謂無論在品種審定之前的研發育種、試種植階段還是品種審定之后的大面積推廣階段，五常這一特定地域范圍內的相關種植農戶、大米加工企業和消費者均普遍認為其指代的是一類稻米品種。相關公眾實際上只知“稻花香”，而不知“五優稻4號”。因此，可以認定，基于五常市這一特定的地理種植環境所產生的“稻花香”大米品種能夠反映出一類稻米與其他稻米的根本區別，具有了其他產區的大米商品所不具有的特定品質。因而認定“稻花香”大米屬于較為固定的，約定俗成的通用名稱。可見，二審法院在判斷商標獲得顯著性的地域范圍并未拘泥于全國。而在最高院的再審判決轉為全國標準，認為該案被訴侵權產品銷售范圍并不局限于五常地區，而是銷往全國各地，在福州米廠的所在地福建省福州市的超市內就有被訴侵權產品銷售。在這種情況下，被訴侵權產品相關市場并非較為固定在五常市地域范圍內，應以全國范圍內相關公眾的通常認識為標準判斷“稻花香”是否屬于約定俗成的通用名稱。

（五）認定時間模糊不清

在商標的生命周期中，時間是影響其獲得顯著性的重要因素之一。缺乏固有顯著性的標志在經過一段時間的用心經營后，可能使消費者和經營者識別為商標并用以區分不同商品/服務的來源；具有顯著性的商標也可能由于長時間未經使用失去識別能力，或市場上其他同業經營者對該商標的使用造成原有具備顯著特征的商標在相關公眾認識中逐漸削弱。根據獲得顯著性的產生原理和固有顯著性退化的可能，都可以說明商標的顯著性呈動態變化。這一動態性特征也體現在弱顯著性商標的授權確權當中，同一商標在不同時間節點可能表現出不同程度的顯著性，認定時間對顯著性的有無有著關鍵性作用。

1.具備顯著性的認定時間

（1）以注冊申請日的事實狀態為準

在“東莞市莞香園藝科技有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會公司商標權無效宣告請求行政糾紛案”27中，最高人民法院認為，莞香公司于2008年6月23日向國家工商行政管理總局商標局申請注冊本案爭議商標之前，莞香公司的法定代表人劉東曉已經公開確認莞香樹葉可以制成茶、莞香茶泡出的茶水為上佳茶飲的事實。莞香公司在其公司網站上也確認上述事實。因此，商標評審委員會、一審、二審法院認定莞香公司將“莞香”作為商標申請注冊指定使用在“茶、茶葉代用品”商品上，僅僅直接表示了商品的主要原料，并無不當。從中可以看出，商標評審委員會、一審、二審及最高人民法院均以商標申請注冊之日為時間節點來判斷商標是否具有顯著特征。

（2）以裁定作出時的事實狀態為準

在“武夷山市桐木茶葉有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政糾紛上訴案 ”28中，正山茶葉公司于2007年3月9日申請提出“”商標的注冊申請，于2009年6月23日被商標局予以駁回，正山茶葉公司提出復審申請，商標評審委員會于2009年12月7日裁定被異議商標予以初步審定并公告。公告期內，桐木茶業有限公司向商標局提出異議申請，作出[2012]商標異字第42910號《“銀駿眉”商標異議裁定書》裁定被異議商標予以核準注冊。桐木茶葉公司為此提出復審申請，商標評審委員會于2013年1月4日作出商評字[2012]第53056號裁定書，裁定被異議商標予以核準注冊。后該案件進入到司法程序，一審法院認為應當以申請注冊商標時相關公眾對“銀駿眉”的認知作為判斷依據，“銀駿眉”能夠作為商標獲得注冊。二審法院則認為雖然該案現有證據不能證明此日之前除正山茶葉公司外，其他市場主體使用“銀駿眉”這一名稱指代某一類茶商品，也未能證明茶商品領域中的相關公眾將“銀駿眉”作為商品名稱加以識別和對待，不能證明在被異議商標申請注冊時，“銀駿眉”已被相關公眾作為茶等商品的通用名稱加以識別和對待，不能認定在被異議商標申請注冊時“銀駿眉”屬于茶等商品的通用名稱。但是，被異議商標是否構成其指定使用商品的通用名稱、其申請注冊是否違反了《商標法》第十一條第一款第（一）項的規定，亦應當考慮商標評審委員會2013年1月4日作出第53056號裁定時的實際情況。并根據正山茶葉公司和桐木茶葉公司提供的相關證據，認定在第53056號裁定作出時，“銀駿眉”已作為一種紅茶的商品名稱為相關公眾所識別和對待，成為特定種類的紅茶商品約定俗成的通用名稱，撤銷了行政裁定與一審判決。

（3）以判決過程中的事實狀態為準

在“北京安信三通防靜電工程技術有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛上訴案”29中，一審法院根據本案查明的事實，認為爭議商標“”雖尚不足以認定構成金屬骨料上的通用名稱，但結合目前市場上對于“NFJ”的使用情況可知，其被廣泛用于描述金屬骨料相關產品的特性或指代金屬骨料的型號。且爭議商標指定使用的耐磨金屬、金屬建筑材料等商品在產品用途、銷售途徑等方面與金屬骨料關聯性較強，將“NFJ”作為商標使用在上述商品上，相關消費者容易將其作為產品的原材料或特性的描述，而不會將其作為區分商品或服務來源的標志，因此爭議商標不能實現商標的區分功能，因而不具備商標的顯著性，構成2001年商標法第十一條第一款第三項“其他缺乏顯著特征”的情形。可見一審法院將案件審理時的事實狀態作為了顯著性認定時間。

二審法院雖維持了一審判決，但對認定時間似乎有不同的觀點。其認為安信三通公司提交的相關文章、網頁、投標書、施工方案等證據僅能證明建筑施工行業的經營者、銷售者已在防火、防靜電、耐磨地面建筑材料的銷售和宣傳中將“NFJ”作為商品名稱的一部分加以表述，尚不足以證明在爭議商標申請日及核準注冊之時，“NFJ”作為能夠指代金屬骨料的通用名稱，已被相關公眾普遍認可，成為約定俗成的通用名稱。因此，爭議商標并未違反2001年商標法第十一條第一款第一項的規定。30在通用名稱的判定中，二審法院適用了申請注冊的事實狀態為標準，而后其又論證了爭議商標是描述性標志，但并未明確指出其依據的時間節點。

2.喪失顯著性的認定時間

（1）以提出撤銷申請時的事實狀態為準

在“食品集團與國家知識產權局商標權撤銷復審行政糾紛上訴案”31中，出現了同樣的時間節點的選擇。訴爭商標“”于2011年9月7日提出注冊申請，于2013年2月28日獲準注冊，核定使用在第29類“豆腐；豆腐制品”商品上。2016年6月27日，食品集團曾以訴爭商標違反《商標法》第十一條第一款第一項規定為由向國家知識產權局提出無效宣告請求，后予以維持。2018年11月19日，食品集團以訴爭商標已退化為商品的通用名稱，違反《中華人民共和國商標法》第四十九條第二款為由申請撤銷訴爭商標，國家知識產權局作出維持注冊商標的決定。該案進入司法程序后，一審法院認為判斷訴爭商標是否退化為通用名稱的時間節點系原告向商標撤銷審查部門提出撤銷申請的時間，晚于訴爭商標核準注冊日期，但結合食品集團新提交的證據，不足以證明在訴爭商標核準注冊日至食品集團提出撤銷申請的這段時間，訴爭商標已退化成為“豆腐、豆腐制品”商品上的通用名稱。可見一審法院以商標申請日至撤銷申請日為認定時間段，最終以撤銷申請之日為認定通用化的時間節點。而在二審程序中，法院認為審查判斷訴爭商標是否成為2014年《商標法》第四十九條第二款中的通用名稱，一般應以當事人向行政審查部門提出撤銷申請時的事實狀態為準，行政機關審查及法院審理過程中事實狀態發生變化的，以審查及審理時的事實狀態判斷其是否成為通用名稱。具體到該案，法院在考察典發公司“千頁豆腐”的使用情況時，認為典發公司在本案中雖然提交了銷售發票、參展合同、媒體報道等證據，但是不能反映訴爭商標在撤銷申請之時，至遲至國家知識產權局審查和原審法院審理之時，其在中國境內使用的持續情況、市場占有率情況、廣告宣傳情況等，也不能充分證明訴爭商標仍與典發公司建立了唯一對應關系，實際上確認了以撤銷申請之時的事實狀況為判斷基準，以撤銷申請之時至審查審理之時的證據為參考的判斷原則。

（2）以審查審理中的事實狀態為準

以行政審查審理過程中的事實狀態為準，為司法實踐中判定顯著性喪失與否時的主流做法。在“瑞昶貿易股份有限公司等與北京慧能泰豐信息咨詢有限責任公司分公司二審行政糾紛案”32中，訴爭商標“”由瑞昶公司于2011年3月11日提出注冊申請，并于2012年5月21日被核準注冊，核定使用在第30類“咖啡、可可制品、咖啡調味香料（調味品）、加奶咖啡飲料、含牛奶的巧克力飲料、做咖啡代用品的植物制劑、巧克力醬、茶飲料、糖”商品上。2015年9月30日，慧能泰豐公司以訴爭商標已成為核定商品上的通用名稱為由，向商標局提出撤銷申請。商標局經審理后于2017年1月6日作出訴爭商標不予撤銷的決定。慧能泰豐公司于2017年2月24日向商標評審委員會申請復審。2018年2月2日，商標評審委員會作出商評字[2018]第18995號《關于第9199914號“摩卡MOCCA及圖”商標撤銷復審決定書》，再次作出維持商標注冊的決定。一審北京知識產權法院從訴爭商標標志本身、消費者的認知情況、同業經營者的使用情況、第三方的介紹和報道、詞典的收錄情況等方面對在案證據進行了分析論證。其中，在分析“第三方介紹和報道”時，提到相關書籍、報紙期刊、網絡媒體中有大量關于“摩卡”“摩卡咖啡”的介紹文章，時間跨度從早于訴爭商標申請日二十多年的1990年到慧能泰豐公司提出撤銷申請之時的2015年，既包括《廣東科技》《南方都市報》《天津日報》等地方性報刊，也涵蓋了《中國商報》《環球時報》《食品工業》等全國性報刊和專業雜志，文章大都介紹到“摩卡”是一種咖啡口味或一個咖啡品種。媒體的介紹和報道一方面是對消費者認知狀況和同行業者經營狀況的反映，另一方面會進一步推動和強化社會公眾的認知。考慮的證據截至撤銷申請之日之前。而在分析“消費者的認知情況”與“同業經營者的使用情況”時，均參考了分別形成于2015年10月與11月的各地調查問卷證據，突破了提出撤銷申請的時間節點，并最終認定至遲在商標評審委員會審查和原審法院審理本案之時，包括消費者和同業經營者在內的相關公眾已普遍認為“摩卡”指代的是一類咖啡商品，且上述認知并不限于特定地域，而是全國范圍內的普遍現象，“摩卡”已成為咖啡類商品上約定俗成的通用名稱，將案件最終審理之日作為認定時間。二審法院據以同樣的觀點理由，維持原判。

在“禮來（上海）管理有限公司等與國家知識產權局商標權撤銷復審行政糾紛案”33中，北京知識產權法院指出：注冊商標通用化的過程并非不可逆的滑向通用名稱，事實上，這一過程也并非單向的。如果審查或審理過程中產生的證據及反映出的事實對商標權利人有利，亦應在此事實基礎上作出是否成為通用名稱的判斷。

（3）以判決過程中的事實狀態為準

在商標侵權案件中，也出現了將依據事實狀態延伸至判決過程的情況。例如在“典發食品（蘇州）有限公司與安徽三只松鼠云商營銷有限責任公司廈門湖里分公司等商標權權屬、侵權糾紛案”34中，福建省廈門市中級人民法院認為：現有證據能夠證明，至遲在國家知識產權局審查和北京知識產權法院審理訟爭商標行政案件（2020）京73行初18107號之時，包括消費者和同業經營者在內的相關公眾已普遍認為“千頁豆腐”指代的是一類豆腐商品或豆腐制品，且上述認知并不限于特定地域，而是全國范圍內的普遍現象，“千頁”“千頁豆腐”已成為“豆腐；豆腐制品”商品上約定俗成的通用名稱，且該事實亦被已生效的（2022）京行終51號行政判決書所確認。故本院對三只松鼠公司和三只松鼠湖里分公司抗辯第9943225號“千頁豆腐”商標已經成為約定俗成的通用名稱的主張予以采納。

（六）侵權判斷中權利范圍界定困難

除授權確權保護外，司法實踐中的弱顯著性商標侵權案件也表現出突出的保護范圍界定難題，著名的“青花椒案”則為司法機關難以精細界定權利邊界的典型案例。“青花椒案”即“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標權糾紛上訴案”35，該案原審原告上海萬翠堂餐飲管理有限公司系第12046607號“”、第17320763號“”、第23986528號“”青花椒系列商標的權利人，核定服務項目均包括第43類飯店、餐廳等。萬翠堂公司認為被告五阿婆火鍋店在其店鋪店招上使用“青花椒魚火鍋”，微信支付收款界面使用“五阿婆青花椒魚火鍋”名稱，出具發票上印刷“溫江五阿婆青花椒魚火鍋店”的鮮章的行為構成侵權。五阿婆火鍋店主張被訴侵權標識“青花椒”屬于通用名稱，一審法院認為，五阿婆火鍋店未能舉證證明“青花椒”為“飯店”這一服務類別的法定或約定俗成的通用名稱。被訴侵權標識被五阿婆火鍋店用于店招等處，且屬于突出使用，其使用方式、使用位置起到了識別服務來源的功能，屬于商標性使用。在侵權比對中，認為涉案商標的核定服務項目與被訴侵權服務相同，均為飯店。而被訴侵權標識“青花椒”與涉案第12046607號注冊商標相比對，二者均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細微不同，但其讀音、含義均相同，易使相關公眾在識別、呼叫、判讀時誤以為被訴侵權服務與涉案商標權利人具有一定聯系，產生混淆或誤認；與涉案第17320763號注冊商標相比對，被訴侵權標識與涉案商標文字部分均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細微不同，但讀音、含義均相同，易使相關公眾在識別、呼叫、判讀時誤以為被訴侵權服務與涉案商標權利人具有一定聯系，產生混淆或誤認；與涉案第23986528號注冊商標相比對，被訴侵權標識與涉案商標的文字部分均完整包含了“青花椒”三字，雖字體細微不同，但讀音、含義均相同，易使相關公眾在識別、呼叫、判讀時誤以為被訴侵權服務與涉案商標權利人具有一定聯系，產生混淆或誤認，從而認定五阿婆火鍋店在其店招上使用與涉案第12046607號、第17320763號、第23986528號注冊商標近似的被訴侵權標識的行為侵犯了涉案注冊商標專用權。

四川省高級人民法院二審作出了相反的判決，其認為：青花椒作為川菜的調味料已廣為人知。由于飯店、餐廳服務和菜品調味料之間的天然聯系，使得涉案商標和含有“青花椒”字樣的菜品名稱在辨識上相互混同，極大地降低了涉案商標的顯著性。涉案商標的弱顯著性特點決定了其保護范圍不宜過寬，否則會妨礙其他市場主體的正當使用，影響公平競爭的市場秩序。該案中，五阿婆火鍋店在“青花椒”字樣前面附加自己的注冊商標標識，后面帶有“魚火鍋”三個字，“青花椒”與“魚火鍋”在字體、字號、色彩、高度、字間距等方面均保持一致，沒有單獨突出使用，與萬翠堂公司的涉案商標存在明顯差異。五阿婆火鍋店在店招上將“青花椒”使用在“魚火鍋”之前，完整而清晰地向公眾表達了其向消費者提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，該標識中包含的“青花椒”是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，并非商標性使用。五阿婆火鍋店通過注冊商標經營青花椒味的火鍋，沒有攀附萬翠堂公司涉案商標的意圖，相關公眾一般也不會將其與經營活動主要在上海等地的萬翠堂公司的涉案商標聯系起來，五阿婆火鍋店店招上的“青花椒”字樣不具有識別服務來源的作用，不會導致相關公眾產生混淆或誤認，其使用行為不構成商標侵權，不應承擔侵權責任。將特色菜品名稱標注在店招上是餐飲行業的慣常做法，特別是在川渝地區以川菜為特色的眾多中小微餐館經營中，無論是在店招還是菜單上使用“青花椒”字樣，相關公眾都習慣將其含義理解為含有青花椒調味料的特色菜品，從而認為五阿婆火鍋店被訴行為系正當使用，不構成商標侵權。

該案中，一審法院通過商標性使用與侵權比對直接對涉案商標進行了保護，對弱顯著性商標保護范圍的界定方式等同于非弱顯著性商標，導致其受保護的權利范圍因未受到進一步限制相對較大。二審法院則首先闡述了弱顯著性商標的保護范圍應受正當使用的限制，通過對五阿婆火鍋店對“青花椒”的具體使用情況，認定被訴侵權行為屬于權利范圍外的描述性正當使用。可見，正當使用在弱顯著性商標侵權判斷中的地位認知差異，必然引起裁判結果的不同，弱顯著性商標的權利范圍界定自然成為了司法裁判中的難題。另一方面，在司法實踐中，正當使用的實際認定還涉及具體判定標準與裁量程度，面臨著實踐困境。例如，在“蘇州詩妍生物日化有限公司與上海碧麗化妝品有限公司等侵害商標權糾再審案”36中，江蘇省蘇州市中級人民法院一審認為：涉案商標早在上世紀九十年代即經過權利人使用，已取得相應的獲得顯著性，理應獲得保護。本案所涉問題的關鍵，在于如何根據商標法保障消費者和生產、經營者的利益的立法目的，合理劃定涉案商標的保護邊界，以實現各方的利益平衡。在判斷是否構成侵權時，應著眼于被訴侵權人的使用行為是否具有搭便車的故意，以及其是否已盡力將自身產品與原告產品做出明確的區分。涉案包裝二花露水與涉案包裝一花露水最為顯著的差異在于“金銀花花露水”文字的字體以及組合方式。在普通消費者施以一般注意力的情況下，會認為涉案包裝二中“金銀花花露水”文字系指代使用金銀花作為原料的花露水，而非“金銀花”牌花露水。綜合考慮“金銀花”文字的具體含義、包裝二上“金銀花”文字的使用形式，并結合被告在包裝二上使用“金銀花”文字的目的，應認定在包裝二花露水上使用“金銀花”文字的行為屬于正當使用，不構成對于涉案商標的侵權。但涉案包裝一花露水所使用的“金銀花”文字具有較強的識別性，與涉案商標構成近似，會使公眾產生混淆與誤認，應認定構成商標侵權。

江蘇省高級人民法院二審認為：涉案商標合法有效，經過權利人的宣傳使用，為廣大消費者熟知，具有一定的知名度和美譽度。涉案兩款被訴侵權商品與涉案商標核定使用的商品屬于同一種類。兩款被訴侵權商品均在正面顯著位置突出使用了“金銀花”標識，具有區分商品來源的作用，構成商標性使用。將兩款被訴侵權商品上使用的“金銀花”標識與涉案商標相比，所使用的字體雖略有差異，但讀音、文字、含義、排列順序、排列方向均相同，從呼叫功能上無法進行區分，且整體結構和視覺效果均相似，構成近似商標。普通消費者施以一般注意力容易引起混淆或誤認，認為被訴侵權商品來源于碧麗公司或與碧麗公司存在關聯，故兩款被訴侵權商品屬于侵害碧麗公司注冊商標專用權的商品。詩妍公司未經許可生產、銷售兩款被訴侵權商品，潤發公司未經許可銷售包裝二花露水，侵害了碧麗公司涉案商標專用權。詩妍公司未能提供證據證明依據法律規定、國家或行業標準，“金銀花”已成為花露水的通用名稱，亦不能證明“金銀花”系約定俗成的花露水的通用名稱。涉案商標早在20世紀90年代即被權利人注冊，該商標注冊并不違背當時的法律規定，故不能以現行商標法的相關規定來否認已注冊商標的效力。涉案商標在注冊后經過權利人的宣傳使用，已獲得一定的顯著性，起到了識別商品來源的作用，理應受到保護。被訴侵權商品包裝上“金銀花”標識字體醒目、位置突出，已超出了為描述商品成分或者說明商品其他特點而正當使用的界限，不屬于正當使用。最高人民法院再審認為：涉案商標為“”，單從“金銀花”文字本身看，其固有含義是指一種草本植物，又名忍冬花，作為中藥材，具有清熱去火、通經活絡的功能。將金銀花作為原料成分的花露水商品，使用“金銀花”文字，具有表明商品原料、功能的屬性。因此，單純文字形式的“金銀花”標志在花露水商品上的固有顯著性不高。雖然涉案商標的“金銀花”文字進行了一定程度的藝術設計，但考慮到其前述屬性，即使通過使用強化了顯著性，其保護范圍也應僅限于具有該特定藝術設計形式的文字。因此，如果他人以介紹商品的主要原料為目的，使用明顯不同的字體，在必要范圍內對金銀花文字進行正常使用，就屬于對商標要素的正當使用而不構成侵權，權利人也無權禁止。此外，證據顯示，在國產非特殊用途化妝品備案平臺備案的金銀花花露水商品超過90個，“金銀花花露水”是消費者在淘寶、百度等平臺搜索花露水商品的重要索引。上述事實表明，以金銀花作為原料的花露水屬于常見的商品類型，相關消費者能夠對涉案商標與公共領域的權利界限進行區分，不會僅因“金銀花”文字的使用對商品來源產生混淆。因此，將“金銀花”文字與花露水商品名稱共同使用，并未超出為說明商品或服務、便于消費者辨認的必要限度。具體到本案而言，首先，從使用目的看。被訴侵權商品為花露水，其備案成分為：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金銀花）提取物等。瓶貼中標明：本品選用金銀花、薄荷腦、冰片等多種天然植物。因此，由于被訴侵權商品含有金銀花成分，詩妍公司在包裝瓶貼上使用“金銀花”屬于對商品原料名稱的指明。其將“金銀花”獨立于其他原料予以特別的指示，符合介紹商品類型的市場慣例。其次，從視覺效果看。涉案包裝一花露水與包裝二花露水中的“金銀花”文字均與花露水商品名稱共同使用，豎向排列，且文字大小一致。包裝一花露水的“金銀花”三個字中，盡管“花”字與涉案商標的“花”字近似，但整體視覺效果與涉案商標并不相同；包裝二花露水的“金銀花”三個字與涉案商標的差異更加明顯。由此可見，被訴侵權商品對“金銀花”文字的標注方式已經對涉案商標進行了避讓。詩妍公司關于其使用“金銀花”文字的行為是出于說明商品原料的目的，具有正當理由的抗辯主張，符合商標法第五十九條第一款的規定。碧麗公司主張詩妍公司和潤發公司侵害其商標專用權，依據不足，本院不予支持。

該案對描述性標志“金銀花”的正當使用經歷了兩次改判，再審程序未認可一、二審法院的侵權認定，充分體現了描述性標志權利范圍界定難題。為解決該裁判焦點，司法機關通常聯系商標相關理論，側重某一視角廓清權利邊界，上述“金銀花”案便具有典型的參考價值。該案一審法院采用了市場利益分配理論，但以側重商標權人的保護的角度對涉案包裝一作出侵權認定。二審法院則使用符號學重點分析標識字體差異、位置是否突出，是否能夠達到意指效果，即是否能體現符號的商標性使用目的或表現出了超出描述性使用的效果。最高人民法院則突出強調了消費者心理學對商標權利范圍界定的價值，基于已經形成的消費者對“金銀花”使用于涉案商品上的辨認能力，分析標志使用目的是否符合市場慣例、視覺效果是否不擾亂消費者認知，從而判定被訴侵權行為是否侵入了權利商標的權利范圍。實際上，這幾種相關理論均對弱顯著性商標的權利范圍界定有著強解釋性，并在司法實踐中發揮著重要作用。但由于缺乏明確、規范的權利范圍界定標準，各司法機關的裁判在弱顯著性商標場景下仍然存在著沖突。

弱顯著性商標判斷理論分析

弱顯著性商標，一般指商標標識構成要素中的部分或整體要素內在顯著特征較低，但仍能用于識別商品和服務來源的商標。依照《商標法》規定，標識只有在具有顯著性，能夠起到區分商品或服務來源的作用時才能注冊成為商標，即顯著性是商標獲得權利保護的核心和前提。如果標識不具有顯著性，那么便無法通過注冊獲得法律保護，除非該標識已經通過商業使用獲得顯著性。法律法規和司法實踐均認可“在一定程度上”與商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點有聯系的弱顯著性商標有效性。但是，學界及實務界對弱顯著性商標的授權確權與司法保護的認識仍不統一。其一，弱顯著性商標授權確權標準不明確，顯著特征判定易受主觀影響，授權確權具有較大難度。其二，弱顯著性商標的專用權保護范圍應予一定限制，避免損害消費者和公共利益，但其保護限度難以把握，諸如“青花椒”案、“金銀花”案等商標糾紛就引起了廣泛的爭論。

何為弱顯著性商標以及如何科學界定弱顯著性商標的保護范圍，一直是困擾司法實踐的難題。該部分擬研究分析弱顯著性商標的判斷理論，結合實踐中涉及商標顯著性爭議的典型案例展開理論分析。本部分以前文對“缺乏顯著性”的案例梳理為數據基礎，從顯著性理論的學理基礎出發，在界定弱顯著性商標概念的前提下，從符號學、語言學以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標保護的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用，更好地保障商標權利人的合法權益，優化公平競爭的市場環境。

（一）弱顯著性商標概念界定

1.顯著性理論

商標的顯著性就是指商標所使用的標記能夠使消費者區別此產品與彼產品、此服務與彼服務37。從詞源上看,“顯著性”來源于對“capable of distinguishing”，“distinctiveness”， “distinctive character”等英語詞匯的解讀。其中根據布萊克法律詞典對于distinctiveness的釋義，The quality of a trademarked word, symbol, or device that identifies the goods of a particular merchant and distinguish them from the goods of others.38 “distinctiveness”就是指區分的能力,還具有“易識別性”的內涵。對此，美國謝希特教授認為保障商業標志的唯一學理前提應當是商業標志的獨特性（uniqueness），即某標志是否具有顯著性可考察該標志在特殊領域是否是獨一無二（unique）或與眾不同（unusual）39。

在現代漢語詞典中，顯著一詞解釋為“非常明顯”。在法律上，“顯著性”則是一個抽象而不確定的概念。各國法律對顯著性也都未作出明確定義，大都是通過列舉的方式作出寬窄不一的消極規定。但“與其他商品的區別能力”一直是各國關于商標顯著性最核心的要求。如，《與貿易相關的知識產權協定（TRIPs）》第十五條規定：“任何能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開的標記或標記的組合，均應能夠構成商標。”美國1946年《蘭哈姆法》也規定，商標須能使自己之商品與他人之商品相區別始得注冊。40在我國，一般情況下，商標獲得法律保障的前提是取得商標注冊，作為采用注冊取得立法模式的國家，標志具有顯著性是取得商標注冊的必要條件。商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標標識相對于商品來說具有固有顯著性或者內在顯著性，有些標記相對于商品則缺乏內在顯著性，缺乏內在顯著性的標記獲得商標法保護的前提便是通過使用獲得顯著性。41由此可以得出，商標顯著性的判斷首先是相對的，必須結合商標所使用的具體商品或服務來判斷，如蘋果用于蘋果上不具有內在顯著性，但是用于電子產品上就具有內在顯著性。內在顯著性或者固有顯著性來源于商標使用的標記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”（secondary meaning）42上使用商標標識。

我國于2001年加入世界貿易組織，為滿足對《與貿易相關的知識產權協定（TRIPs）》條約義務的履行，我國把“第二含義”作為獲得顯著性的產生方式寫入《商標法》中。法律之所以用例外來保護商標的“第二含義”，是因詞語的意義只能是社會交往的產物，任何含義對于詞語而言都不可能是“固有的”，商標也不例外。彭學龍教授認為：“商標不可能天生具備顯著性，顯著性只可能是后天獲得的。”即便是臆造標志作為商標使用也不可能立即在消費群體中得到推廣，而需要一個循序漸進的過程。隨著固有顯著性商標逐漸減少，缺失固有顯著性的商標日益增加，商標以市場投放或消費者購買的持續穩定的方式取得不同于第一含義的第二含義，甚至有學者認為通過商品或服務后天產生的第二含義是可以替代標志本身具有的第一含義。43第二含義的出現使得原本缺失固有顯著性的商標可以通過使用與消費者建立特殊聯系，從而取得商標權，在司法實踐中第二含義的重要性不僅體現在商標是否可以獲得注冊，取得屬于個人的無形財產利益，更體現為通過第二含義將本應屬于公共語言的標志賦予私權利，聯動著其他競爭者利益及公共利益。44

對于證明描述性商標獲得“第二含義”的判定標準，我國在《商標法》第十一條第二款中規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”在《商標審查審理指南》中也規定“判斷某個標志是否屬于經使用取得顯著特征的標志，應以相關公眾的認知為準”，在判斷是否獲得顯著特征時需要綜合考慮相關公眾的認知情況，該標志在指定商品或服務上實際使用的時間、使用方式、同行業使用情況，使用該標志的商品或服務的銷售量、營業額及市場占有率，使用該標志的商品或服務廣告宣傳情況及覆蓋范圍等因素。但在司法實踐中，有關標準面臨立法過于籠統抽象、法官司法裁量權過大的困境。45

2.弱顯著性商標的界定

弱顯著性商標并非一個嚴謹的法律概念，是基于商標內在顯著性強弱做的一個大致的歸類。46此種歸類方法起源于美國，以上文提到的固有顯著性與獲得顯著性為理論基礎。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World， Inc.一案中，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商標為例把標識分為五類，根據商標與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的內在顯著性層次。47屬名即我國商標法律制度中的通用名稱，它只表明商品是什么，而不能說明商品的來源，因此也不具有商標意義。48敘述性詞匯不具有內在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務的顏色、氣味、成分、功能等特征，敘述性詞匯僅在其已經通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標與特定的來源聯系起來時，才會獲得保護。49敘述性詞匯因其標志與產品或服務之間具有描述性，因而商標本身欠缺顯著性，經過消費者長時間使用之后，可以根據其足以區分商品或服務的情況產生顯著性，例如云南白藥、兩面針牙膏等，但是因其與商品之間的聯系內在顯著特征具有先天弱勢。而任意詞匯、臆造詞匯與產品關聯程度較低，甚至有些詞匯本身并不具有任何含義，僅有作為商標使用的唯一目的，所以作為商標標識本身具有較強的內在顯著性，可直接獲得注冊，為《商標法》所專門保護。50例如商標“海爾”，在提起“海爾”時，相關公眾首先想起的便是海爾公司提供的海爾家用電器，該商標對產品的來源指示清楚。

商標理論中按區分經營者功能的強弱把固有顯著性的商標分為臆造商標、任意商標、暗示商標。51從上述五種類別的標識可見，具有較強顯著性的標識與對象之間沒有直接或者間接的聯系，標識的使用強調其本身的含義，所以本身具有較強的顯著性，被作為商業來源標志容易識別的程度更高。而不具有顯著性的通用標識基本不可能經過長時間使用形成識別來源的意義，敘述性標識經使用而產生第二含義才能夠發揮商標的作用，方可注冊成為商標。然而，盡管臆造商標、任意性商標因為固有顯著性較強，邏輯上是理想的商標選擇，但由于和經營者的商品服務的質量、數量、功能及特點等特征相關，因此暗示性標識更容易讓消費者將該標識與其提供的商品和服務聯系起來，因此雖然區分功能相對弱一些，但會在更快地建立與商品的聯系方面會給經營者帶來一定的利益。但是，由于暗示性標識和敘述性標識之間的界限并非涇渭分明，經營者在選擇時可能會產生混淆行為，將敘述性或描述性標識作為其商標使用。我國《商標法》第十一條第二款及《商標審查審理指南》中對敘述性商標做出了相對明確的規定，但由于司法實踐中法官自由裁量權較大，對敘述性商標進行判定時可操作性較強，因此形成了司法實踐中對于弱顯著性商標判斷的難題。52相比于強顯著性商標，弱顯著性商標雖然在注冊更顯困難，但由于其與商品或服務的聯系，使其一旦注冊成為商標便能幫助經營者更迅速地讓消費者建立商標與商品之間的聯系，獲得更大化的市場占有率和更多利益。

臆造性標志、任意性標志和暗示性標志具有固有顯著性而允許注冊，是因為這些標志對于相應的商品或服務的信息交流影響不大，可以允許標志使用人在其中添加并獨占關于商品或服務的商標意義。商標法將描述性標志和通用性標志排除出固有顯著性的范圍，主要原因是這些描述性標志對于相應的商品或服務的信息交流具有重要的意義和利益，商標法原則上禁止這些標志的注冊，禁止在相應的商品或服務類別上獨占這些標志。換言之，商標法將商標符號的描述性和通用性意義及其利益分配給了社會公眾，對于這些描述性和通用性的標志，其只有取得了第二含義（獲得顯著性），商標法才準予注冊。事實上，此時商標權人取得的不過是對這些描述性和通用性標志的第二含義的權利，對于原本的描述性和通用性意義（第一含義）并不享有權利，商標法僅僅將描述性和通用性標志的第二含義及其利益分配給了商標權人。53

不同的標識相對于不同的商品其顯著性的強弱不同，應當結合標識所運用的商品和服務類別具體判斷。我國商標行政部門在實踐中也傾向于結合指定使用的商品或服務類別判斷是否具有“顯著特征”。2021年國家知識產權局發布的《商標審查審理指南》中提到，“其他缺乏顯著特征的標志”是指“其他作為商標使用在指定使用商品上不具備商標的顯著特征的標志”。54我國臺灣地區學者也有強商標和弱商標的提法，認為創造性標章（coined marks）屬于強商標，享受最高度之法律保護；暗示性標章（suggestive marks）雖應具有可注冊性，但是屬于弱商標。55本研究將內在顯著性弱的商標都歸入弱顯著性商標之列，其相對于商品或服務來說屬于敘述性標識作為商標一部分的也納入其中，且不考慮其通過使用獲得的顯著性的強弱，只是從固有顯著性的角度來定義強弱。將暗示性標識和敘述性標識統合起來進行分析，一方面是因為暗示性和敘述性的區分本身就很困難。美國司法判例56和學者57通常以想象的程度（degree of imagination）作為標準來區分，認為標識如果直接傳遞了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的處理（operation of imagination）才與商品連接起來則是暗示性的。但是如何把握這個程度是很困難的。另一方面，從商標權的排他性保護范圍來看，暗示性標識和敘述性標識在行使商標權利時必須對公共表達進行禮讓的原則是一致適用的，在從商標顯著性看商標權保護范圍方面二者具有共通性。

（二）弱顯著性商標保護范圍探討

孟德斯鳩在《論法的精神》中提到，法是由事物的性質產生出來的必然關系。58從多元視角對問題進行分析符合商標法的特質，因為正如有學者所言，商標法是一種復合制度，它既屬于市場法則，也是符號和語言規范。如果存在商品語言的話，那么，商標制度就是其語法，這種語法不能單純依靠經濟學，而必須同時結合語言學來理解。59同時，經濟學、心理學等學科在商標法研究中也具有非常重要的價值，并在運用于商標法研究時表現出各自的優勢。因此，綜合運用各學科理論分析研究商標法不僅是可行的，更是必要的，可以根據商標法的邏輯構造來加以綜合運用。從商標法理論的邏輯構造來看，要深入理解商標和商標法，分析商標顯著性理論，不僅要將商標和商標法放在市場中去進行宏觀外部觀察，也需要深入到商標和商標法內部觀察其內部結構，還需要動態地觀察商標和商標法功能發揮的具體條件和過程，只有綜合運用這些跨學科分析方法分析商標和商標法，對商標顯著性理論的把握才可能是深入而全面的，商標和商標法的研究才能夠真正深人下去。下文將從符號學、語言學、消費者心理學以及市場利益分配的視角對弱顯著性商標保護的范圍做出辨別。

1.從符號學視角的理論分析

經濟學意義上，商標的功能在于節約消費者的搜尋成本，消除經營者與消費者之間關于商品信息的不對稱。本質而言，商標是一種符號。理論界中，從符號學的角度對商標進行理論分析的主要工具有索緒爾的二元符號說和皮爾斯的三元符號說。現代西方符號學科的確立是在20世紀初，追根溯源，有兩個主要的源頭：一個在美國，以皮爾斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）為代表；另一個在歐洲，以索緒爾（Ferdinand de Saussure，1857－1913）為先驅。索緒爾批評、擯棄了那種把符號等同于能指的一元（monadic）符號觀，即認為語言直接給事物命名（如一個詞就直接代表一個事物）是個錯誤觀點，他指出語言符號是由音響形象（sound image）和概念（concept）組成的雙面的心理實體，索緒爾后來代之以能指（signifier）和所指（signified）這兩個更為抽象、更具對比度的名稱，以示它們緊密相連卻又相互對立的關系。能指是一個聲音形象，是人們心理上留下的一個印記，而所指是一種抽象的心理概念，概念就是意義。兩者都是抽象的心理現象。因此，由能指和所指構成的語言符號是獨立于外在的指稱物的存在，能指與所指之間只在理論上具有分割的可能，實際上是不能分開的，如同一張紙的兩面。皮爾斯則認為符號由三個部分構成：代表者（representamen）、對象（object）和解釋項（interpretant）。代表者（有時皮爾斯也稱它為符號）可以是實物、感官獲得的印象或者思想；對象可以是已存在的實體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項即符號的意義，是指符號在人腦中喚起的認知所產生的心理效果或思想，并且它本身也是一個符號。它們構成三位一體的關系（triadic relation），三者缺一不可。60索緒爾的符號從宏觀上講符號的能指是整個世界，符號的所指是整個世界代表的意義。從語言的具體使用上講，符號是語言系統中的一個單詞。更深入地講，符號的能指實質是語言系統中的一個音位，一個區別性特征。也就是說，索緒爾語言符號的意指過程是：符號的能指和所指結合產生意義（對某一事物的命名，這是任意性的），然后根據語言使用者的意圖，按符號的縱向選擇關系和橫向結合關系對符號進行編碼，構成不同層次的語言結構，以表達世界上的一切意義。而皮爾斯符號學的符號本身是一個整體，是一個命題，它的意指過程就是符號活動過程：符號不斷發展變化，不斷產生新符號，從感情符號到邏輯符號，從邏輯符號到理性符號，永無止境。61從這點可以推斷出，皮爾斯的符號觀重點在于真實的人對符號的解釋上，而非在作為信息單位的符號上。

索緒爾和皮爾斯的符號觀存在區別，從學術流派來看，索緒爾的符號學被認為屬于語言學（linguistic）傳統，而皮爾斯的符號學則立基于哲學和邏輯學（philosophical or logical）傳統。62也有人認為索緒爾的符號學缺乏歷時性，皮爾斯的符號學更具動態意義。63皮爾斯提出的無限符號過程理論（unlimited semiosis）正是他符號理論的核心思想。他提到解釋項的解釋活動可以無限制地進行下去，由于解釋本身也是符號，又將喚起另一個更進一步的（more developed）解釋，這另一個解釋又將在下一個符號過程中充當符號，形成另一個再進一步的解釋，如此不斷延續下去，所以這個符號過程是永無止境的，這也就是皮爾斯的符號學所具有的動態性，按皮爾斯的說法就是“所有的思維必然都是符號的”。例如，交通路口路標上的“停”這個語言符號，在第一級符號過程中得到的解釋是“暫停”，這個解釋在下一級符號過程中又可以得到諸如“交通擁擠區域”、“危險”這樣更進一步的解釋。皮爾斯這個動態發展的無限符號過程不僅說明人的認知過程是在先前所獲得的經驗知識的基礎上不斷推進的過程，而且構成了符號在使用中的動態意義這一重要觀點，強調符號在不同使用情境下的不同意義，因而認為符號是一種認知和交際實踐中的動態過程。64

但是，從基本意涵來看，不論是索緒爾的二元結構說還是皮爾斯的三元結構說，在解釋商標意義的形成和判斷時都具有非常強的解釋力。以內在顯著性較弱的American Standard為例，按照索緒爾的二元結構說，American Standard用于潔具商品時，其能指為這個詞匯所代表的符號本身產生的心理概念，而所指為一種潔具品牌；而American Standard用于其他商品時，所指為達到了美國質量標準這一信息。按照皮爾斯的三元結構說，當將American Standard用于潔具商品時，代表者或者符形是American Standard，對象為潔具，解釋項或者符意為一種叫做美國標準的品牌；當American Standard用于其他商品時，能指為這個詞匯所代表的符號本身產生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但對象發生了變化，不再為潔具，解釋項或者符意也就不再是一種叫做美國標準的品牌，而是商品符合美國標準。因此，對于弱顯著性商標的保護的判斷關鍵要厘清標志在使用時其所指是什么，或者用皮爾斯的三元結構判斷標志的解釋項是什么。能指和符形解決的是商標標志外觀上的區分性（顯著性特征），而所指和符意才對應來源歸屬意義上的商標含義，產生來源識別意義上的區分性。65

我國司法實踐其實早已經廣泛運用符號學的分析方式來裁判案件，一般來說，裁判文書中如果出現非商標使用、非商標意義的使用、非商標性使用等表述，往往是從所指或者解釋項的角度來判斷標志的使用不是商標含義，而是公共表達中的描述商品某一方面特征的符號使用。例如，在“湖北周黑鴨企業發展有限公司與被告三明市三元區立方電子商務有限公司、三明市三元區廣華食品有限公司侵害商標權糾紛案”66中，法院認為，盡管案件原告對第13403629號“”注冊商標、第27120370號“（拼音、文字組合）”注冊商標、第27687830號“鎖鮮”注冊商標享有專用權，但“鎖鮮裝”系目前食品行業中較為常用的一種保鮮方式，其表示的是一種食品包裝方式。雖然“鎖鮮裝”三字包含了“鎖鮮”二字，但“鎖鮮”二字作為商標其本身顯著性并不高，“鎖鮮裝”表明的是商品的一種包裝方式，其含義是固定的；“鎖鮮裝”三字并非起到識別商品來源作用，故不宜認定為是一種商標性使用。再如，在“光明乳業股份有限公司與美食達人股份有限公司、上海易買得超市有限公司商標侵權糾紛案”67中，法院指出，光明公司在被控侵權商品上使用85℃所表達的就是溫度，且僅是在表達溫度意義上的使用，僅是為了向相關公眾說明其采用的巴氏殺菌技術的工藝特征，仍屬于合理描述自己經營商品特點的范圍，并非對美食達人公司第11817439號注冊商標“”的使用，而是對溫度表達方式的正當使用。

2.從語言學視角的理論分析

從語言學的角度來看，符號能指和所指一體兩面的解剖又對應符號所包含的復雜意義，即語義意義與語用意義。語義意義是符號固有的、本質的概念意義（詞典意義），不受語境等外界因素影響，是概括的、靜態的、相對穩定的。語用意義是符號的具體使用者在一定語境中的語言（符號）行為所決定的語境意義，是語義意義與語境結合的產物，是具體的、動態的交際中的實際意義。語義意義是符號意義的基礎，是潛在的，語用意義是語義意義在特定語境中的呈現和偏離，是實際的。交際主體既要掌握語義意義，也要將語義意義和具體語境結合形成語用意義，才能最終實現交際。68大部分商標的語義意義是多重的。商標符號同樣只有結合具體語境，才能確定其實際的語用意義。漢語言文字博大精深，一字一詞多義現象本就繁雜，加之社會生活反復磨用又會衍生出新生含義。商標標志本身也是一種信息溝通工具，商標延伸產生的文化功能對人們日常語匯以及語義的豐富越來越不容小覷。

因為商標是廠商創造的用以向消費者傳遞商品信息、與其進行交際的符號，商標符號的語義意義往往也是多重的，任意性商標、暗示性商標、描述性商標的標志原本就是社會文化中的符號而具有多義性，即便是社會文化中原本沒有的單義的臆造性商標，經過長期使用也可能從單義變成多義。69有學者認為，商標和商標標志都是刻意“表達陌生化”的產物，為了讓這個標志也“陌生化”，商品的提供者既需要將其與商品本身作區分，也需要將其與社會生活中的其他符號作區分，外觀的“表達陌生化”是形成商標來源識別性的基礎環節。70可以發現，符號在外觀上越讓人感到陌生，就越容易被賦予特定化含義。一個商標的外觀使人感到陌生，也就更容易被賦予品牌的含義，其中包括最為關鍵的來源識別含義。反之，如果標志在社會生活中使用較多，形成了強烈的固有含義，就很難被賦予特定化的來源識別含義。我國《商標審查審理指南》把“一旦擁有，別無所求”等普通廣告宣傳用語、“闔家幸福”等常用祝頌語、網絡流行詞匯及表情包、格言警句等列為缺乏顯著特征的標志，也是因為這些標志已經在社會層面上形成基本固定的語義，如果不加限制則會造成對社會上其他市場主體的影響，妨礙標識在公共領域的使用。

對弱顯著性商標來說，一方面其具有識別來源的商標含義，另一方面由于其與商品本身存在的聯系，揭示這種聯系的表達含義自然要留在公共領域，否則會妨礙公眾的自由表達。因此，弱顯著性商標不能通過商標權限制其他市場主體對標志在語義含義上的使用。我國司法判決中對商標標志“原始含義”的關注以及由此而設定的對弱顯著性商標保護范圍的限制便基于此。例如，在“田任月與張家界市永定區胖嫂打鼓皮餐館等侵害商標權糾紛案”71中，原告認為，被告餐館經營者在店牌使用“打鼓皮”字樣，侵犯其在餐飲服務上核準注冊的“”等打鼓皮系列商標的商標專用權。法院認為，由于“打鼓皮”已經成為了本地一道知名菜式名稱，“打鼓皮”三個字也相應具有了對菜式的主要食材、特點進行描述的功能和含義，因而，“打鼓皮”作為注冊商標在區別商品和服務來源方面的顯著性較弱。實際上“打鼓皮”作為一種菜式名稱已經進入了公共領域，法律對這類注冊商標的保護范圍相對有限，注冊商標人對這類注冊商標是無權禁止他人正當使用的。該案中，兩被告對“打鼓皮”三字的使用是對本地菜式名稱的使用，意圖在于告知顧客其餐館提供這道菜式服務。從分類來看，“打鼓皮”商標用于餐飲服務上內在顯著性弱，應屬于弱顯著性商標。而被控侵權人使用“打鼓皮”描述菜式是在語義含義上使用“打鼓皮”，即原始含義，而不是“打鼓皮”商標。

3.從消費心理學視角的理論分析

商標是一種符號，“是一種純粹屬于消費者頭腦的財產”，“商標法需要‘通過消費者來思考問題，只看到消費者眼中的市場’”“消費者是商標法中萬能的尺度”。72因此，盡管經營者是商標通信系統的信源，是商標法中最重要的權利主體，但消費者才是商標通信系統的信宿，是商標通信的最終目標和商標法的終極判斷標準。由此來看，從消費心理學視角對商標顯著性進行理論分析存在重要意義。“獲得顯著性”“第二含義”這類相關商標概念必然是基于屬于相關公眾大腦的意義和聯想的。如果不參考消費者的心理狀態，那么商標法的這些規定就可以被認為是內容空洞或者毫無意義的。作為一種微觀分析方法，從消費心理學視角的分析不僅深入到商標和商標法的內部，而且動態地分析商標法的基本范疇和運作過程，提供商標法實踐所需要的可靠工具。

消費心理學分析認為商標本質上就是消費者記憶中的核心節點，核心節點的功能是組織、存儲和檢索信息，不管這些信息是消費者記憶中已經存儲的信息，還是在購物過程中吸收的新信息。品牌名稱和緊密結合的品牌個性構成對消費者最有力的信息，它們發揮著“信息組塊”的功能，使消費者能夠有效地組織、存儲和檢索記憶中的信息。商標是一種信息傳遞工具，通過接觸、購買、使用與廣告宣傳完成信息傳遞，使消費者對商標形成個人認知。當一定比例的相關公眾對該商標形成了相應的認知網絡，這些認知網絡可以唯一地識別該類別商品，將該商標與商品聯系起來時，商標就形成了。73簡言之，在消費心理學看來，商標的本質就是消費者記憶中的核心節點。商標與其所代表的商品信息的認知網絡一旦在消費者腦海中形成，當消費者再次看到該商標，認知網絡能夠幫助消費者進行消費評價與購買決策。

當無法對獲得顯著性是否存在做具體判斷時，消費心理學分析則不僅同樣認為固有顯著性不是真正的顯著性，獲得顯著性才是真正的顯著性，而且給出了“第二含義”的準確含義和具體判斷標準，即當“相當可觀”比例的相關消費公眾對一種產品或服務產生了認知網絡，且這些網絡擁有一個或者更多能夠用來唯一地識別那種產品或服務，且將那種產品或服務作為來自于某一特定來源的節點時，于是從心理學角度看，那個節點可能被叫做“獲得顯著性”或者實現了“第二含義”。74需要注意的是，消費心理學分析是針對一定數量的消費者而不是針對單個的消費者，尤其是全體購買者或者相關特定產品或服務的預期購買者群體。因此在對是否存在獲得顯著性進行判斷時，需要著眼于消費者群體的公眾認知，根據消費者在消費時的心理狀態和認知程度來判斷商標在區別商品和服務來源方面的顯著性強弱程度。例如，在“廣州市合生元生物制品有限公司與大連天益生物有限公司、張乃椿侵犯注冊商標專用權糾紛案”75中，法院認為原告所持有的“”商標本身并不具有顯著性，但原告經過使用該商標后，通過大量的媒體宣傳和遍及全國的銷售網絡的銷售行為等，消費者能夠在購物過程中將商品與其商標進行緊密結合，相關公眾已經形成一定的認知網絡，使得該商標在消費者記憶中形成核心節點，獲得較高的知名度并被認定為馳名商標，產生了后天的顯著性。在“內蒙古伊利實業集團股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標行政糾紛案”76中，法院認為“”商標中“伊利”二字雖然和美國五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利運河”中的中文譯文“伊利”相同，但對于中國消費者群體來說，知曉“伊利”牌奶制品的消費者數量遠遠高于知曉美國“伊利湖”或“伊利運河”的消費者人數，消費者心理已經存儲的信息和“伊利”牌奶制品關聯更為密切，因此經營者對于“伊利”標識的使用已經產生并具有唯一對應于伊利公司產源的標識性效果，商標評審委員會認定“伊利”二字并未與伊利公司建立起唯一對應的關系的認定與客觀事實不符，不予采納。

4.從市場利益分配視角的理論分析

從市場利益分配的視角看，給弱顯著性商標過強的保護會不利于正常的市場競爭。今天，與社會文化原本就具有緊密聯系的商標已經不再僅僅是營銷工具，而是漸漸地成為社會文化的一部分，是具有文化意義的標志。我國學者也指出，現代商標逐漸獲得了經濟屬性之外的文化屬性，這一屬性與商標與生俱來的信息功能相關，但又超越了基礎信息功能，是基礎信息功能的升華。77這些商標作為文化標志，在我們的社會中占據著重要地位。因此，為了恰當保護商標、發揮商標作用，商標法必須通過市場利益分配角度切入分析，維護各方市場主體的利益，不僅不能干涉社會公眾在商標出現之前使用與商標標志有關的標志的自由，在商標出現之后也需要賦予社會公眾合理利用商標有關標志甚至是商標意義上的利益。只有這樣，商標才能繼續在社會生活中發揮其應有作用，商標法律制度才能繼續展現其存在的正當性。

從權利的產生端來看，一個無法將某一產品的品牌與另一品牌相區別的商標，或許就是從該產品的其他生產者也在使用的文字、符號、形狀或者顏...