（本圖片系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無(wú)關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近看到這樣一則法治新聞：

4月17日，浙江樂(lè)清一法院審理了一起強(qiáng)奸案。

男子黃某到某足浴店消費(fèi)598元的項(xiàng)目，足浴店房間都是獨(dú)立的，里面有洗澡池，有商家提供的短褲。黃某某換上了短褲洗澡時(shí)，女技師給他往池子加水，并為他搓澡。

洗好澡后，黃某就開(kāi)始躺在房間的床上。在這期間，他和女技師發(fā)生了拉扯，過(guò)程中，女技師從床上掉下來(lái)了。黃某由于當(dāng)時(shí)害怕女技師對(duì)他進(jìn)行訛詐，讓他出高額醫(yī)藥費(fèi)，便報(bào)了警。警察來(lái)后，女技師說(shuō)黃某要強(qiáng)暴自己，導(dǎo)致自己從床上摔了下來(lái)。

警方立案后，黃某賠償女技師一萬(wàn)元，女技師出具了諒解書(shū)。

法院最終認(rèn)定被告人黃某違背婦女意志，以暴力手段強(qiáng)奸婦女，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂），判處黃某有期徒刑二年。

作為一名資深LSP，下面聊一下我對(duì)案件的看法。

第一、598元的足療會(huì)是正經(jīng)足療嗎？

根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，這種598元的足療項(xiàng)目大概率不是什么正經(jīng)足療。

但也應(yīng)該不是涉及性交易的“賣淫”項(xiàng)目。

大概率是涉及“手淫”、“胸推”等色情服務(wù)。

因?yàn)槲覈?guó)目前普遍的司法觀點(diǎn)是：非進(jìn)入式的色情服務(wù)不屬于刑法意義上的：“賣淫”，所以會(huì)所、足療店組織技師對(duì)客戶提供 “手淫”、“胸推”等色情服務(wù)，不會(huì)被定性為“組織賣淫罪”。

司法判例目前也比較多，下面列舉幾個(gè)，給有志于進(jìn)行此方面學(xué)術(shù)研究的朋友們做參考。

一、案號(hào)：(2021)黑0722刑初5號(hào)

裁判要旨：非進(jìn)入式的色情服務(wù)是否屬于刑法意義上的“賣淫”，尚無(wú)法律明確規(guī)定，故對(duì)于本案中所涉及的“胸推”“手 淫”等非進(jìn)入式性行為，不認(rèn)定為“賣淫”行為。

二、(2019)粵0607刑初395號(hào)

裁判要旨：提供手淫、胸推服務(wù)并收取報(bào)酬的行為不能認(rèn)定為刑法意義上的賣淫的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審查，不宜將為獲取報(bào)酬而提供手淫、胸推等接觸式而非進(jìn)入式的色情服務(wù)的行為認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。

三、(2017)川0129刑初173號(hào)

裁判要旨：提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)，因刑法沒(méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的"賣淫"，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。

四、(2019)粵0607刑初255號(hào)

裁判要旨：關(guān)于提供手淫、胸推服務(wù)并收取報(bào)酬的行為是否認(rèn)定為刑法意義上的賣淫的問(wèn)題。經(jīng)審查，不宜將為獲取報(bào)酬而提供手淫、胸推等接觸式而非進(jìn)入式的色情服務(wù)的行為認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。相關(guān)辯護(hù)人所提手淫、胸推不屬于刑法意義上的賣淫的辯護(hù)意見(jiàn)有理，本院予以采納。

五、(2019)川0116刑初986號(hào)

裁判要旨：手淫為非進(jìn)入式的色情服務(wù)活動(dòng)，不屬于刑法意義上的賣淫行為。

598這種消費(fèi)金額，其實(shí)在公安機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)中，也是作為“掃黃”的特征數(shù)據(jù)的。

但是，凡事沒(méi)有絕對(duì)，很多技師在包廂內(nèi)，為了留住客戶等目的，往往也有可能不排斥客戶要求發(fā)生性關(guān)系的請(qǐng)求，并以“加鐘”形式增加費(fèi)用。但一般這種服務(wù)，需要客戶和技師達(dá)成默契。

在這起案件中，很有可能就是黃某在享受了非進(jìn)入式色情服務(wù)的過(guò)程中或者結(jié)束后，要求技師提供性服務(wù)遭拒后，才會(huì)與技師發(fā)生一些肢體上的拉拉扯扯。

按理說(shuō)，這種事情技師早已司空見(jiàn)慣，行走江湖總要笑臉迎賓，不想提供的服務(wù)婉言謝絕便是，但糟糕的是，黃某在拉扯中導(dǎo)致女技師從按摩床上跌落并摔傷，由于擔(dān)心遭到訛詐，黃某竟主動(dòng)報(bào)警。

在這種情況下，警方將其認(rèn)定為“強(qiáng)奸未遂”，其實(shí)也是基本正確的。

第二、黃某委托的辯護(hù)人都是什么人？

網(wǎng)上能查到的判決書(shū)并不完整，但從辯護(hù)人信息中可以看出，這起案件的辯護(hù)人與一般的刑事案件有所區(qū)別的是，被告人黃某的姐姐，親自下場(chǎng)擔(dān)任了辯護(hù)人。

也就是這一名出生于1983年的女性，必定是被告人的親姐姐。

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定

第三十二條　犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。下列的人可以被委托為辯護(hù)人：

（一）律師；

（二）人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。

正在被執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。

所以，由被告人黃某的姐姐擔(dān)任辯護(hù)人是符合我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的。

但是，作為一名資深刑事律師，我真心建議，如果親友不是法律專業(yè)人士的話，不要去擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人，把專業(yè)的事情交給專業(yè)的人去做。

第三、為什么會(huì)被判處兩年實(shí)刑？

我的朋友小文對(duì)這個(gè)判決結(jié)果很費(fèi)解，在他的認(rèn)知中，強(qiáng)奸未遂，量刑在三年以下有期徒刑，沒(méi)有前科，又通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償取得了受害人的諒解，為什么不能對(duì)其適用緩刑呢？

這個(gè)問(wèn)題的答案，隱藏在判決書(shū)里。

我們先來(lái)看一下對(duì)黃某的強(qiáng)制措施。

2023年12月10日被刑事拘留，同日因病被取保候?qū)彛?024年12月9日被警方監(jiān)視居住。

這意味著什么？

意味著黃某在整整一年的取保候?qū)徠陂g都沒(méi)有認(rèn)罪認(rèn)罰，所以警方在取保候?qū)彽狡诤螅坏棉D(zhuǎn)為監(jiān)視居住強(qiáng)制措施。

2025年2月14日被檢察院監(jiān)視居住，也就意味著案件移送到檢察院審查起訴了。

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2019） 》

第二百八十二條　對(duì)公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，已經(jīng)被拘留的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書(shū)后七日以內(nèi)作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定；未被拘留的，應(yīng)當(dāng)在收到提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書(shū)后十五日以內(nèi)作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定，重大、復(fù)雜案件，不得超過(guò)二十日。

所以，檢察院在20天后，也就是在2025年3月4日對(duì)黃某決定逮捕，并將其羈押進(jìn)看守所。

也就是說(shuō)，在案發(fā)后將近整整15個(gè)月后，黃某才失去人身自由。

而黃某在這15個(gè)月里，我認(rèn)為他的口供可能出現(xiàn)了反復(fù)。

明確說(shuō)，是在認(rèn)罪與不認(rèn)罪之間有過(guò)反復(fù)。

理由是：

注意這里的幾個(gè)細(xì)節(jié)：

1、逮捕時(shí)間是2025年3月4日，提起公訴時(shí)間也是2025年3月4日。

也就是說(shuō)，在決定逮捕當(dāng)庭就向法院提起公訴，司法實(shí)踐中這是相當(dāng)罕見(jiàn)的情況。

2、召開(kāi)過(guò)庭前會(huì)議

一般只有在被告人或者被告人的辯護(hù)人提出管轄權(quán)異議、回避、非法證據(jù)排除等程序問(wèn)題時(shí)，刑事訴訟才會(huì)召開(kāi)庭前會(huì)議。

這起案件，被告人的辯護(hù)人肯定提了上述問(wèn)題，法院才會(huì)召開(kāi)庭前會(huì)議解決。

3、辦案民警到庭說(shuō)明情況，兩名證人出庭作證

這起案件中，民警張某、兩名證人到庭參加訴訟。

司法實(shí)踐中，我國(guó)刑事案件的證人出庭率非常非常低，辦案人員出庭率更是接近于零。

而在這起案件中，辦案民警出庭說(shuō)明情況，還有兩名證人也出庭作證。

這其實(shí)是刑事訴訟中非常罕見(jiàn)的情況。

說(shuō)明法院非常重視這起爭(zhēng)議較大的案件的證據(jù)，希望在法庭調(diào)查中全面查清事實(shí)。

4、法院開(kāi)始準(zhǔn)備使用簡(jiǎn)易程序，今轉(zhuǎn)為普通程序。

這意味著什么？

一般來(lái)說(shuō)，被告人對(duì)被指控的基本犯罪事實(shí)無(wú)異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件，人民法院一般適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼?/p>

而本案從簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序，也就意味著，大概率黃某開(kāi)始認(rèn)罪，后來(lái)因?yàn)榉N種原因就不認(rèn)罪了。

所以法院才會(huì)將簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序。

5、黃某最終可能并沒(méi)有認(rèn)罪

判決書(shū)中的這一段意味深長(zhǎng)：“綜合本案犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果及被告人的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)”。

這句話的意思翻譯過(guò)來(lái)就是，“被告人認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)”不行。

所以說(shuō)，大概率黃某在庭上并沒(méi)有認(rèn)罪。

總結(jié)：

綜合上述細(xì)節(jié)，我們大概可以勾勒出這樣的可能事實(shí)：黃某在公安機(jī)關(guān)刑事立案后，并沒(méi)有認(rèn)罪，在長(zhǎng)達(dá)一年的取保候?qū)徠陂g也沒(méi)有認(rèn)罪，在移送檢察院審查起訴后，在長(zhǎng)達(dá)二十日的逮捕審查期內(nèi)，可能迫于壓力認(rèn)罪，因此被批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)在批捕當(dāng)日就把案件起訴到法院，并建議法院采用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼５讣M(jìn)入法院后，黃某又開(kāi)始不認(rèn)罪，法院轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼｜S某的辯護(hù)人（包括黃某的姐姐）可能提出了刑事管轄權(quán)、排除非法證據(jù)等程序問(wèn)題，法庭召開(kāi)庭前會(huì)議予以解決；黃某的辯護(hù)人可能又提出了要求辦案民警出庭說(shuō)明情況，要求證人兩名證人出庭作證的申請(qǐng)，法庭均予以滿足。在整個(gè)庭審過(guò)程中，黃某都沒(méi)有認(rèn)罪。因此，盡管有犯罪未遂、沒(méi)有前科、賠償諒解等情節(jié)，法院“綜合本案犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果及被告人的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)”，判處被告人有期徒刑兩年，且不適用緩刑。

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