作者 | 周光權，法學博士

清華大學法學院教授、博士生導師

來源 | 《政法論叢》2025年第1期

北大法寶法學期刊庫

喜訊

周光權教授的《論基于民事交易習慣的出罪》一文發表于《政法論叢》2025年第1期，被《新華文摘》2025年第11期全文轉載，并作為重點論文在封面推薦。

內容提要：罪刑法定原則禁止僅根據習慣法對被告人定罪或進行重罰。但基于交易習慣出罪則是可能的。對于存在交易習慣但一方主張被害的情形，由于交易行為的正當化基礎存在，可以將被告人的行為評價為沒有制造和實現法益風險，認定其阻卻構成要件。基于交易習慣的出罪事由有較為廣泛的射程。對于存在交易習慣的場合，當事人之間的系列交易可自動納入合同整體之中，對其中某些提貨不付款等行為可以否定詐騙犯罪成立；對于存在與交易相關的強制性法律，當事人通過一定交易規避民事法律的情形，考慮到刑法所固有的違法性判斷，否定結果歸屬也是可能的，從而否定“有貨代開”行為構成虛開增值稅專用發票罪，對托盤融資貿易行為不宜認定為詐騙罪。

關鍵詞：罪刑法定原則；交易習慣；被害人自我答責；阻卻構成要件；刑法固有的違法性

目 次：

一、民事交易習慣對于刑事司法的現實影響

二、基于民事交易習慣出罪的根據

三、基于民事交易習慣出罪的具體展開

結論

成文的罪刑法定原則要求在形式的意義上，犯罪與刑罰必須以文字形式記載下來，有其確定性。對此，波斯納曾經指出，如果沒有法條主義和法治，法官就什么事都可以干了。但是，今天法律主義還在，因此還不是什么事都能干。刑法的法源應當是立法機關通過特定程序制定的成文法，刑事司法應該以成文法為準，而不能適用習慣法。罪刑法定原則之所以禁止適用習慣法，其基本考量是“習慣法通常并不明確具有一般性的法確信，故而其不得作為定罪或加重量刑的法源”。這是在入罪的意義上而言的。因此，即便罪刑法定原則要求刑法更多地成文化，但是“習慣法在刑法中同樣仍然具有一定的意義。習慣法的適用范圍一方面在于解釋刑法總則部分的規定，因為一般理論不可能被完全吸納進法律之中，所以，部分不完整規定的法律規范不得不在傳統和迄今為止的實踐中加以解釋；另一方面，習慣法在《刑法典》的分則部分也同樣發揮著一定的作用，而且是有利于公民的作用，即從習慣法的角度，使得犯罪構成要件被廢除、減輕或受到限制”。也就是說，排斥習慣法是針對法官而言的，針對交易雙方來講，習慣法、民事交易習慣對雙方都有意義。本文試圖探討的核心問題是：就出罪而言，習慣法甚至交易習慣是否具有決定性影響？對其應該在犯罪論體系的哪一構造中加以討論？

一、民事交易習慣對于刑事司法的現實影響

（一）案例與問題

在刑事司法實務中，雖然行為人實施了一定程度的欺騙行為，但該交易可能仍在民事交易習慣框架內，參與交易的一方當事人是否成立詐騙罪、合同詐騙罪、虛開增值稅專用發票罪等就可能成為爭議焦點。

例1“托盤融資案”，被告人柯某因公司資金困難而與乙公司開展托盤融資貿易，上游銷售企業甲公司及下游采購企業丙公司均為柯某控制的關聯公司，乙公司為提供融資業務，與甲、丙公司分別簽訂合同，向甲公司采購油品“銷售”給丙公司。乙公司向甲公司交付資金，同時收取下游丙公司的保證金。乙公司以合同確認貨物控制貨權，但不承擔貨物品質、運輸和市場價格波動等損失風險，不承擔運費、倉儲費用成本，賺取合同差價利潤，且存在保底補償條款，在下游丙公司違約時有權變賣貨物并獲得差價補償，丙公司按約定付清款項后才能取回貨權。在甲、丙等關聯公司不能還款時，法院認定柯某構成合同詐騙罪，理由是該擔保物不存在，被害單位被欺騙后交付財物數億元，遭受了重大財產損失。但被告人辯解，按照雙方一直遵從的交易習慣，在該交易模式之下，不可能有真正的擔保物，這一辯解理由能否影響定罪？

例2“虛開案”，檢察機關指控，被告人何某甲讓板廠溝煤礦為豐源集團開具增值稅專用發票，并安排被告人羅某某對涉案增值稅專用發票進行了申報抵扣，共計1,695,912.50元。板廠溝煤礦在開具增值稅專用發票后，如數繳納了相關增值稅款1,695,912.50元。被告人何某甲所控制的椰雅煤業公司為能對外銷售自身超產的煤炭，伙同羅某某、李某甲、李某乙，虛增了板廠溝煤礦向豐源集團銷售煤炭這一交易環節，利用板廠溝煤礦實際停產但具有煤炭生產指標的有利條件，由板廠溝煤礦開具煤炭過關票和相應的105份增值稅專用發票，從而將椰雅煤業超能生產的煤炭對外銷售，由此認定被告人構成虛開增值稅專用發票罪。對此，被告人提出煤炭交易行業尤其是超產煤炭的銷售有其特殊性，因而不構成此罪。

例3“提貨不付款案”，檢察機關指控被告人趙某利利用東北風冷軋板公司管理不善之機，先后4次隱瞞其詐騙故意提走貨物不付款，騙取被害公司財物13萬余元。法院由此認定趙某利犯詐騙罪，判處其有期徒刑5年。被告人以當事雙方存在交易習慣，不構成犯罪為由長期申訴，其意見能否被接受？

在處理上述案件時，認真辨析民事交易習慣的出罪價值，確定其體系性地位，對于準確定罪、保持刑法謙抑性，以及營造法治化營商環境，都具有重要意義。

（二）實務立場

“刑法介入民事糾紛應控制在何種程度”始終是一個難題。上述涉及交易習慣的典型案件，通常都會被檢察機關指控為犯罪，審判機關也極易產生定罪的沖動。前述例1“托盤融資案”的被告人被判有罪；例2“虛開案”在四川省某法院被判無罪，但大致相同的案件，安徽省某法院認定被告人有罪。

對于例3“提貨不付款案”，在有罪判決發生法律效力后，原審被告人趙某利提出申訴，但被法院予以駁回。2015年7月21日，趙某利因病死亡后，其妻子繼續向最高人民法院提出申訴。在最高人民法院再審本案期間，最高人民檢察院提交的書面意見贊成被告人趙某利無罪的結論，并認可交易習慣的存在，即在1992年至1993年期間，趙某利與東北風冷軋板公司存在多次購銷冷軋板業務往來，其中大部分貨款已結算并支付。在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應的關系。趙某利的4次提貨僅是多次交易中的一小部分，應當將4次交易行為放在雙方多次業務來往和連續交易中進行評價。同時，趙某利的4次未結算行為不符合虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為特征。在涉案的4次提貨前，雙方已有多次交易，且4次提貨前趙某利已預交支票，正常履行了提貨手續。東北風冷軋板公司相關員工給趙某利發貨，并未陷入錯誤認識，也非基于錯誤認識向趙某利交付貨物。此外，依據現有證據，不能認定趙某利對4次提貨的貨物具有非法占有的目的。案發時雙方未經最終結算，交易仍在持續，涉案4次提貨后，趙某利仍有1次提貨結算和2次轉賬付款行為。趙某利在交易期間具有正常履行支付貨款義務的能力，在雙方交易中積極履行了大部分支付貨款義務，4次提貨未結算后亦未實施逃避行為。其最終結論是，趙某利按照交易習慣先提貨后付款，不存在詐騙的故意，此后還實施了繼續付款行為，其行為尚未超出普通民事合同糾紛的范疇。被害單位即便對趙某利未及時付清貨款是否符合雙方所認可的合同履行方式持有異議，或者認為趙某利的行為構成違約并造成實際損害，也應當通過調解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟，刑事司法力量不應當成為解決民事糾紛的手段。最高人民法院最終采納了這一意見，認定被告人無罪。

歸結起來講，對于被告人以某一行為符合該領域的交易慣例因而不構成犯罪的辯解，在實務中多數時候不被認可。對此，刑事實務的邏輯大致為：在民商事活動中，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，但這一案件處理思路僅在民事領域有效。刑事案件是公訴案件，在一方當事人主張其權利被侵害的場合，只要最終的損害發生，是否存在交易習慣就無關緊要。其相關理由主要是：一方面，現代社會成文法的調整對象越來越龐雜，調整程度越來越詳盡，留給習慣法或交易習慣調整的余地日益縮小。“唯有法律規則以某種方式在法律案件中的具體判決中實施，法典中法律規則的表述才可能是成功的……法典化的法律預設法官受法典的‘約束’。”現代社會已經將習慣法成文化，例如，不純正的不作為犯、合法化的緊急避險、禁止錯誤，都是習慣法上一開始承認的，但是，19世紀的法典編纂運動使得刑法領域的習慣法失去了存在的基礎，尤其是在習慣法的適用導致不利于公民的結果時，就表現為禁止其使用。將習慣法成文化，使之上升為法律與自由思想所要求的刑法的法典化是一致的。根據習慣法或交易習慣進行裁判已經不合時宜。另一方面，刑法是公法，其考慮的是實質的法益侵害是否發生的問題，即便存在交易習慣，但行為人利用該習慣給被害人最終造成財產損失的，仍然應當成立犯罪，傳統社會中的習慣在刑法領域沒有適用空間，從而應當否定習慣直接作為刑事案件裁判依據的功效。但是，如此思考問題是否有簡單化的嫌疑，基于民事交易習慣出罪是否可能，如果承認有一定可能性，該出罪理由的體系性地位如何，都需要結合民法立場進行深入研究。

二、基于民事交易習慣出罪的根據

按照法秩序統一性原理的基本邏輯，不同法領域的基本取向、規范目的是統一的、共通的，由此在刑法學中形成了一些大致共識：行政法或民法等前置法上合法的行為，在刑法上不可能成立犯罪；刑法上作為犯罪處理的行為，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的。要思考交易習慣對刑法判斷有何影響，就需要顧及民法領域對其的基本態度。

（一）關于交易習慣的民法立場

1.民事習慣法和民事習慣的關系厘清

對于習慣法的概念，不同的學者見解不一。拉倫茨認為：“就原始意義而論，習慣法系指：長時期，事實上被普遍遵循之人際關系上的行為規則，循行者并具有借此以滿足法律命令的意識。因此，僅有事實上的行止態度，其尚不足以證實習慣法的存在，此等行止態度必須是并隨之法確信的表現。”我國學者認為，習慣法是指某一地域、行業中被長期遵守的民間習俗、慣常做法等，其以一般人的確信為成立基礎。這些主張的共性在于都承認習慣法雖然不是由正式的立法所制定的，但其源自公眾一定程度的法確信，因而在法律上（尤其是民法領域）具有一定程度的約束力。產生習慣法必須具備兩個前提，一方面，從法律的角度看，相應規范必須得到普遍的承認；另一方面，社會的法效力意志必須通過持續的司法實踐明確地向外表現出來。“習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普遍一般人之確信心為基礎。習慣法的適用，除法律另有規定外，僅就法律所未規定者有補充之效力。”在審判實踐中，因違反“習慣法”發生的糾紛會進入到司法程序中，法院因此有機會在個案中發現習慣法規則，并將之固定于具體個案。個案不但成為發現和確認習慣法規則的通道，也成為個案規范形成“習慣法”的基礎。

交易習慣，則是雙方當事人或者參與這個交易活動的社會一般人所接受的，也可能是在一定時期的民商事實踐中所形成的，承認交易習慣有確保交易便利性的考慮。但是，該習慣在多大范圍內得到承認或者確信，則未必那么重要。換言之，習慣是指在一定地域行業范圍內，長期被一般人所確信并普遍遵守的民間習慣或者商業慣例。

在民事領域，承認習慣是法律淵源，主要基于三方面考慮，一是承認習慣的法源地位，有我國現行法的依據。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編、物權編等法律都明確規定習慣可以作為判斷當事人權利義務的根據。二是承認習慣的法源地位符合現實需要。案件總量高居不下，民事生活極其復雜，成文法律很難面面俱到加以規制，習慣可在一定程度上彌補法律的不足。在商事領域和社會基層治理過程中，對于將習慣作為法律淵源的需求更為強烈。三是民事裁判必須考慮民眾的訴求和生活經驗，根據習慣裁判更貼近社會生活，有利于定分止爭，在司法實踐中，有時根據習慣處理民事糾紛更容易得到公眾認同。當然，適用習慣也受到一些限制，一是適用習慣的前提是沒有法律規定。即是指相關的法律、行政法規、地方性法規對特定民事糾紛未作出規定。二是所適用的習慣不得違背公序良俗。因此，并非所有的習慣都可以作為處理民事糾紛的依據，只有不違背公序良俗的習慣才可使用。當然適用習慣也不得違背法律的基本原則。

上述分析表明，在民事領域，習慣法和習慣的區分是相對的，這兩種社會控制力量之間的分界線是不易確定的，因為有的民事習慣也可能具有長期性、恒定性、內心確信性；具有具體行為規則屬性；具有可證明性，也屬于在長期的歷史中形成的內容恒定的規則。對于這種人們在長期的生活和交易過程中逐步自發形成的東西，命名為習慣還是習慣法的意義有限，關鍵是審判實踐中是否認可其效力。在民事領域，盡管可以認為習慣法是具有法律性質的規則或者安排；習慣是為某一群體所普遍遵守的行為模式；交易習慣只是事實認定的參照標準，不屬于法源意義上的習慣。但是，討論習慣法和習慣的真正目的是確定其對糾紛解決的影響，因此，未必需要精細地區分二者。這一結論也適用于刑事領域，即未必需要對習慣法和習慣、交易習慣等進行仔細界定。

2.交易習慣的民法地位

交易習慣屬于民事習慣的下位概念。民事習慣指在某區域范圍內，基于長期的生產生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣。習慣是人們長期生活經驗的總結，它既是人與人正常交往關系的規范，也是生產生活實踐的一種慣行。此種慣行得到了人們普遍遵守，尤其對一些習慣而言，其效力在長期歷史發展過程中已得到社會公眾認可，長期約束人們的行為，因此也被稱為“活的法”。

對于交易習慣的界定，有關司法解釋曾經做出努力。最高人民法院2009年頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二) 》(以下簡稱《合同法解釋二》) 試圖對其進行規定，該解釋第7條規定，在不違反法律和行政法規的前提下，以下兩種情形可以被認為是合同法中所說的“交易習慣”；在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；當事人之間經常使用的習慣做法。這一規定具有一定包容性和相對合理性。最高人民法院2023年5月23日發布的《關于適用 <中華人民共和國民法典> 合同編通則若干問題的解釋》第2條規定，下列情形，不違反法律、行政法規的強制性規定且不違背公序良俗的，人民法院可以認定為民法典所稱的“交易習慣”：（一）當事人之間在交易活動中的慣常做法；（二）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。這一規定延續了最高人民法院認可交易習慣成為法源的一貫立場。

德國民法典第134條規定，一個違反法律上的禁止性規定的法律行為是無效的。如何理解這里的“法律”？這里的禁止性規定的法律可以是來自這個法律體系（gesamten Rechtsordnung）中的實體性的法律規定，它并非必須是正式的法典，但能夠包括法律、條例、規章、具有普遍約束力的協定，在特殊情況下，這類禁止性的規定還可能出自習慣法。

我國《民法典》第10條規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。在這里，民法典通過對包括“交易習慣”，以及“當地習慣”或者“風俗習慣”等在內的廣義習慣的認可，在民法的法源中接納了作為一般行為舉止規范的習慣，使之具備民事裁判依據的性質和效力，為民事行為提供了指引。在《民法典》合同編中，更是對作為習慣之具體內容的交易習慣的地位進一步予以明確。例如，第510條規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。第619條則規定，出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式沒有約定或者約定不明確，依據本法第510條的規定仍不能確定的，應當按照通用的方式包裝；沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物且有利于節約資源、保護生態環境的包裝方式。上述眾多規定，凸顯了交易習慣的法律地位，在民事裁判中應當盡可能尊重當事人之間所形成的交易習慣，認可當事人的意思自治，賦予當事人自由選擇權利，而不在合同成立、履行等問題上進行過多司法干預。實務中，當事人之間的商業糾紛處理方式往往并沒有完全被約定或者法定，充分借助于有效通行的商業習慣或者交易習慣，成為法官處理此類糾紛的可靠依據。在當前的民事司法審判中，在裁判文書中往往直接援引《民法典》第10條的規定肯定交易效力。但在具體裁判中，確定交易習慣的存在并非易事。當事人提出存在交易習慣的意見時，應由法院依職權進行調查，通過調查難以確定習慣的存在時，由提出該交易習慣的當事人承擔舉證不能的責任。

一旦民事上認可某種交易習慣，基于該習慣所實施的行為就是在民事領域被允許的。而對于當事人主張具有其他法域的允許性規定的情形，基本上可以否定其犯罪性。比如，實踐中，行為人家里面臨拆遷時往往想多要一些賠償款，討價還價過程中雙方均需要遵守一些“類交易習慣”，主張債權或其他財產權利時使用恐嚇或欺騙手段的情形并不少見，司法人員面對這類案件極易產生定罪沖動；理論上的多數說認為這類行為符合財產犯罪的構成要件，僅可能阻卻違法。這些立場都值得反思。為此，從構成要件符合性的角度切入，根據整體財產損害的邏輯，認為主張權利的行為不會給對方造成實質的財產損害，從而在違法性判斷之前就否定行為的犯罪性，從邏輯上講得通，也更為務實，能夠遏制近年來將主張權利的行為大量認定為敲詐勒索等罪的司法趨勢。基于請求權基礎而恐嚇對方的，由于從一開始就不可能造成實質的財產損失，實行行為性、非法占有目的等也都可以被否定。但對于符合交易習慣但造成“損害”的情形，其出罪理由究竟應該在構成要件該當性還是違法性環節考慮，是需要進一步討論的問題。

（二）基于民事交易習慣出罪的根據：阻卻構成要件

關于基于習慣出罪的研究，以往一般在阻卻違法性的層面加以解決。對于行為人有利的習慣法，例如，通過建立新的合法化事由，允許該行為實施，從而否定犯罪。因此，教師對學生的懲戒權，在過去是被習慣法所承認的。被害人自己介入不確定的風險，自愿實施、參與某種行為，對于該風險就應當予以承受，這是經濟犯罪中超法規的違法阻卻事由。對于符合交易習慣但造成“損害”的行為，似乎也可以認為根據有效的民事合同所創設的允許性規定，行為人是按照該合同實現權利或履行義務，因此該行為可以阻卻違法性。本文認為，基于刑法判斷經濟性的考慮，能夠在構成要件階段就盡早排除犯罪性的，無需等到違法性階段考慮犯罪阻卻事由。由于民事審判所認可的交易習慣是當事人在合同中明示選擇，或能證明該交易習慣已為對方當事人所默示接受，主張適用交易習慣的當事人能夠提供交易習慣存在且對對方具有約束力的證據，當事人在此之下實施的行為，屬于獲得被害人同意的情形且該同意有效，應由被害人自己對行為人的行為負擔責任，視為是被害人自己實施了相應行為，其造成自身損害的行為原本就不符合構成要件，故參與符合交易習慣的行為具有阻卻構成要件的效力。申言之，基于民事交易習慣實施的行為，即便一方存在所謂的損失，也應基于被害人自我答責（自我負責）的法理，在構成要件階段出罪。被害人自我負責原則的基本法理在于：每個人原則上僅需對自己的行為負責，以在客觀歸責層次上明確區別不同的負責領域，并限縮歸責的范圍。

如此理解交易習慣和定罪的關系，才是對當事人作為交易主體所享有的自由的尊重。自由的實質是自我負責這一法理中的自我決定自由。自我負責理論認為，只有當被害人主觀上自愿承擔風險，并且客觀上自己造成了危害結果或者支配了導致危害結果的行為時，才能認定其應當自負其責。自治或自主是刑法上常用概念，是自我答責的前提。行為人時常基于自主性而做出同意某事或某行為的決定，這些決定可能在檢驗不法行為的角度加以討論，而不是阻卻違法性的“同意”。“被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應由被害人對由此而產生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須‘自擔風險’。”由此，行為人的行為自始就不符合構成要件。學者進一步指出，被害人的行為成立自我答責，必須是一個適格的答責主體；被害人必須具有認識其行為的性質、意義、作用和法律后果，且有能夠獨立地做出意思表示的能力；法規范上不存在他人應阻止危險現實化的特別義務。對于符合被害人的自我答責的情形，應當認定行為人的行為沒有實現不被允許的風險。

一方面，基于交易習慣所實施的很多行為，都不能被視為制造了法所禁止的風險。刑法所要禁止的行為，不是形式上的身體動靜，而是實質性地蘊含著侵害法益的緊迫危險，且可以類型性地造成法益侵害后果的行為，其才是針對法益創設了法所不允許的風險的行為，才具有實行行為性，才有可能成為該當構成要件的行為。具體到存在交易慣例的場合，行為人作為交易主體和被害人之間進行平等協商、交易，被害人存在有效的同意，其所實施的行為是被害人自由意志的體現，是被害人自我發展以及自我利益最大化的外在表現，相應地就不宜將對方的行為認定為刑法意義上的法益風險制造行為。對此，學者指出，許多經濟活動都可能對某一方的利益帶來一定程度的風險，但是，“依經濟交易慣例與對于消費者的合理信賴，這些危險都受到容許”。

另一方面，基于交易習慣所實施的行為，是否實現了法所反對的風險，也是一個疑問。某種風險是否被實現，不是純事實的判斷。刑法之所以禁止某種侵害發生，最終是為了保障權利主體根據其自身意志、自主地追求個人價值或財產利益。當權利人不受外在干預地參與基于交易習慣的市場行為，自主地同意行為人損害自身利益時，被害人似乎遭受了物質損害，但這種結局并不違背被害人的意志，不可能構成刑法意義上的結果無價值；相反，不允許被害人參與基于交易習慣的行為，才真正違背其意志，對其產生了損害。因此，符合被害人本意的，有助于其自我發展的行為不具有法益侵害性，不可能構成刑事不法。不法有其所關涉的最高價值標準，即社會損害性。符合交易習慣的行為，缺乏這種客觀損害性。由此可見，將基于交易習慣的行為認定為構成要件阻卻事由具有合理性。

上述分析表明，在刑法領域，如果被告人提出基于交易習慣實施某種行為，且辯解無法排除的，相關案件處理結論應當有利于被告。得出此結論的實質根據是行為是否制造和實現了法益風險，而不僅僅是考慮了當事人之間基于交易慣例存在口頭或書面協議這一事實。在合同領域，可否從民事法律對合同效力的態度，直接識別出相應的行為指引，一直是有爭議的。對此，有論者指出，法律行為的效力與違法性評價（行為被禁止或允許）不具有關聯性，合同有效并不代表締結合同的行為就是合法行為。確實，民法上的合同有效性與行為的違法性是兩個層面的問題，因為法律行為在效果取向上可以可歸責性為視角，分為合法行為與不法行為；在意義取向上可以拘束力為視角，分為有效行為與無效行為。民事法律關注的是法律行為的效果，進而確定權利義務關系，對行為的評價不是其主要任務，因此，從民事法律對合同效力的態度中不能直接看出關于特定行為的行為指引。所以，應當將合同的效力與法律對締約行為的行為指引分離，從一個有效的合同，并不能得出締結合同的行為是受法律允許的結論，也就不能起到將締結合同的行為正當化的效果。不過，需注意的是，雖然有效的合同不能將締約行為正當化，但合同一旦有效，基于該合同實現權利的行為就是受法律允許的行為（實現合同權利），合同對該行為的正當化效果應當被承認。基于交易習慣簽訂、履行合同的行為，其行為的正當化基礎存在，如果對其能夠從刑法角度實質地評價為沒有制造和實現法益風險，認定其阻卻構成要件就是理所當然的。

如前所述，在存在交易習慣的場合否定犯罪，不是僅顧及形式上有無交易慣例，而在于該行為是否制造或實現了法益風險，刑法上僅在存在交易慣例且未制造或實現風險時，才不予刑事處罰；雖有交易慣例，但有些交易慣例對某一方明顯不利，可能制造風險且實現風險，同時其行為性質明顯與成文法精神相背離的，行為仍然有成立犯罪的嫌疑。例如，保險銷售中投保人被欺騙、“套路”的現象并不罕見，同時投保人也可能虛構保險標的欺騙保險公司，這似乎成為某種“交易習慣”。但是，這種交易習慣已經被成文化的保險法所明確否定，保險合同必須是最大誠信合同，這對保險詐騙罪的認定會產生影響，實務中就不會特別考慮交易習慣，而能夠從刑法教義學角度，結合詐騙罪的客觀構成要件判斷行為人是否就重要事項實施欺騙，即在涉及保險標的和保險事故真實性的事項進行欺騙，影響保險公司“對價平衡”這一經濟交易目的實現，具有造成保險公司財產損失的風險時，保險詐騙罪就可能成立。這充分說明，有無交易習慣，僅是犯罪認定時思考問題的起點或線索，構成要件行為的重要性、客觀歸責的法理、實質的法益侵害以及刑法固有的違法性判斷才是問題的關鍵。

在民事司法裁判中，當事人所證明的事實屬司法三段論的小前提，而習慣在司法裁判中則屬司法三段論的大前提，就是說，不論習慣被用于解釋法律規則還是被用于填補法律漏洞，其實際發揮司法三段論中大前提的功能。此外，事實應由當事人舉證證明，而在司法裁判中，由于習慣主要起到案件裁判法律依據的作用，因此其既可由當事人舉證證明，也可由法官依據職權予以查明。一旦查明該交易習慣存在，行為人基于此實施的行為通常就不具有構成要件該當性；反過來，行為侵害交易習慣所認可的他人權利時，則有符合構成要件成立犯罪的可能。

上述觀點在日本理論界和實務界也能得到認可。日本學者指出，在罪刑法定原則之下，刑法的法源原則上僅限于成文法，但在其他法領域，習慣法是彌補成文法欠缺的重要法源（商法中的商業習慣等）。雖然在刑法中，習慣法不被認為是法源（通說），但在解釋刑法時，有時應當考慮習慣。例如，日本刑法第123條規定了妨害水利罪，該罪的法益是水利權。水利權也稱為流水利用權，是典型的物權權利。水利權的存在與否，日本法院也認為需要以習慣為基準。例如，從公共水路流出的水途徑私人所有的土地流向下游，在灌溉比較困難的下游，多年來有人用它灌溉田地，其使用者有權使用流水，這為習慣所承認。被告人對該水路中流經自己所有地的部分進行堵塞的行為，被法院判定成立妨害水利罪，這是肯定了下游使用者根據連續多年使用流水的習慣所取得的水利權。由此可見，“水利權是根據合同或習慣被承認的權利”，實踐中不一定總是存在簽訂很明確的合同，所以根據使用習慣、實際情況判斷有無水利權就在所難免。

在處理涉及交易習慣的“刑民交叉”案件時，民事法律的上述取向能夠給予我們的啟發是：在民事交往中，當事雙方長期以來如果已形成某種交易習慣的，在認定犯罪成立與否，判斷行為性質時，必須充分考慮這種交易習慣，刑事司法不能無視交易習慣，強行介入糾紛處理過程，斷然判定取得財物一方的行為缺乏法律依據，進而輕易地認定犯罪的成立。如此看待民事交易習慣和刑事犯罪的關系，符合法秩序統一性原理的要求，因為該原理的核心在于行為規范的統一性，即法規范之間不能發出相互矛盾的行為指引，這是由法作為行為規范的本質、法安定性、平等原則與法的階層構造所決定的。

（三）交易習慣阻卻構成要件是在刑法領域尊重生活常識

刑法學對于具體問題的分析結論、裁判結論等，都必須承認和尊重常識，與時代精神和國民規范感覺相一致，要能夠用一個“正常社會一般人”的思維和眼光來觀察社會、分析社會問題。“在實施陪審制度的國度，無罪率極高，法官更容易貫徹‘有疑不罰’的方針。這多半是因為陪審員作為市民,其自身的經驗，會比永遠固守在官僚機構中的人更能夠理解所謂的市民感情。”之所以出現“專業化偏執”的情況，主要是因為專業法官工作時間長了以后，就會缺乏作為生活中的常人思考刑法問題的能力，其裁判結論反而難以被國民所接受。

在處理“刑民交叉”案件時，刑事司法人員不能過于偏離常識或生活經驗。“德國刑法的歷史告訴我們，市民社會的需要是如何逐漸且緩慢地形成刑法的。”筆者也曾明確提倡“常識主義刑法觀”。在刑法上考慮法益侵害，考慮刑法客觀主義、實質判斷，兼顧國民的規范感覺，考慮當下中國的法治發展水平和國情，這就是接受了常識主義刑法觀。對于涉及交易習慣案件的處理而言，特別要考慮以常識或生活經驗為基礎來適用刑法，或者盡量回歸生活常識，盡量讓公眾能夠去認同。在這個意義上，我們應當肯定常識主義刑法觀。如果對案件的處理過于脫離生活經驗,注定不容易達成共識,就可能導致裁判結論難以為國民所接受。

所謂生活經驗，其實也就是常識，它是一個社會中普通民眾對事物的普遍看法。常識一定是經過很長時期才逐步形成的，民眾通過常識所展示、認同的經驗、道理、是非觀念通常具有合理性，很多時候與我們通常所說的自然法的內在理念一致，比如，偷別人的東西是不對的；你去打別人，別人就可能反擊；一個相對輕微的違法行為，不能處罰太重，如此等等，不一而足。常識對于民意的形成具有推動作用，或者可以認為常識和民意之間具有高度一致性，考慮常識就是尊重民意，就是與生活經驗保持一致。在涉及交易習慣的案件中，參與交易的人是憑著經驗參與經濟生活和社會生活，“經驗給予我們的訊息是，一個‘平常人’在行為人外在及內在的狀況下，是否為或者不為如此的行為。”參與交易活動，懂得交易規則的人即便事后看在經濟上“吃虧”了，其也屬于參與社會生活的經濟理性人，其主張對方的行為構成詐騙等罪就是偏離常識、難以被接受的。

肯定基于交易習慣的行為不構成犯罪，是準確地回應了生活經驗或常識。當然，這樣的判斷要得到規范認可，還是要繞回刑法教義學，即要準確回應生活經驗就必須建構刑法教義學上講得通的出罪根據。這樣的教義學不是去遷就生活經驗，而是要有所回應：如果公眾面對具體案件所表現出的生活經驗明顯有道理，從刑法教義學角度進行論證，然后予以正面肯定，此時，教義學就是去完成民眾無法完成的論證。換言之，在存在交易習慣的場合，“構成要件阻卻說”是在不偏離、不違背生活經驗的基礎上發展出來的教義學，這樣才能防止刑法學停留在淺層次階段，才能從片段性的問題思考過渡到一體的思考。可以說，教義學理論構造越精巧，對問題研討越深入，說理越透徹,刑法和公眾的生活經驗之間就越能夠進行溝通和良性互動。在基于交易習慣從事一定活動時，利益受損的一方如果總是以對方涉嫌犯罪進行追究，也很難得到公眾從生活經驗和規范感覺出發對處罰的認可，本文從阻卻構成要件角度所做的論述，有助于回應民意，或者在民意和司法之間建立互動機制。

由上可知，在分析、處理實務案件過程中，當得出的結論明顯偏離生活經驗和民意時，就要反思刑法理論是否存在問題、何處存在問題，然后去尋找合理的解決方案甚至適度修正、重構教義學理論，從而實現生活經驗、民意和刑法教義學的良性互動。

（四）交易習慣“構成要件阻卻說”主張的射程

基于交易習慣出罪的“構成要件阻卻說”主張，可以適用于其他存在習慣法或民間風俗習慣的情形。例如，飯店老板對于欠繳房費死亡者的遺留物有優先扣押的權利，如法院查明有此習慣，就可以認定其為民事裁判的法源，加以判斷。在死者家屬前來索要財物時，難以認定飯店老板拒不交出的行為構成侵占（遺忘物）罪。再如，劉某因病死亡，其妻饒某按照當地風俗舉辦酒席，收取了禮金4萬余元。劉某與前妻所生之子劉小某訴至法院，要求分割劉某的遺產，其中包括這4萬余元喪葬禮金。法院認為，喪葬禮金是親朋好友對死者近親屬的撫慰，包含著人情、風俗習慣等因素，是一種特殊的金錢贈予，不屬于死者遺產范圍，可以按照風俗習慣、公序良俗以及公平原則等進行分割。法官以民事習慣法解釋制定法是基于一定的社會現實和個人利益因素的考量，以此增強裁判的可接受性。在本案中，如果饒某向劉小某等人少報收取禮金的數額，把4萬余元說成是2萬余元，故意隱瞞部分財產的，基于法院對本案中民事習慣的認可，該行為就不可能構成不作為的詐騙罪。還比如，官員和其下屬之間逢年過節、生病住院、婚喪嫁娶期間禮尚往來的金錢給付，符合交易習慣的，兩者均不構成賄賂犯罪。又比如，在有些地方，建造糞坑、水塘、灰堆等，不能正對著鄰居家的門窗，自家大門口鏡子的安裝也不得對準鄰居家大門，對此實施反擊的鄰居不成立尋釁滋事罪，因為對方的行為嚴重違反風俗習慣，行為人維護自身權利的行為不是無事生非，從而可以排除尋釁滋事罪的客觀構成要件。

三、基于民事交易習慣出罪的具體展開

基于交易慣例出罪的情形，在實務上通常能夠得到認可。例如，一般商品交易均允許存在一定程度的討價還價，或者夸大其詞，行為人實施這些行為通常是符合交易習慣的，詐騙罪的構成要件就不齊備，因為詐騙罪的欺騙行為表現為在以交易對方的知識、經驗為基礎的情況下，虛構了足以使一般人陷入錯誤認識的事實。如果尚未達到這種程度，不能作為詐騙罪處罰，至多只能成立虛假廣告罪。又如，對于欺騙行為的內容，要考慮不同領域雙方信息義務的特殊性。領域不同，交易習慣有別，當事雙方信息分配義務存在區別，會影響到對什么事項在交易中是重要事項的判斷。以古玩行業的交易為例，該領域形成了參與交易者自己各憑眼力行事的行規，體現了“買者自慎”這一合同法的古老原則。因此，人們普遍接受對古玩交易中的購買者比一般商品的購買者科以更高的注意義務，對于古玩商品很難保真的相關交易習慣，交易雙方都必須認可，不能事后認為買到假貨就主張自己被騙。對于上述這些顯而易見的情形，刑事司法人員一般不會發生認識偏差。

然而，對于存在交易習慣，但被害人在經濟利益受損后指控行為人在某些事實上存在欺騙，或者某些交易習慣屬于規避法律的手段時，罪與非罪的界限就不是那么清晰，此時，對交易習慣阻卻構成要件的理論就需要進行具體展開。

（一）交易習慣是否制造法所反對的風險的具體判斷

1.基于交易習慣的行為是否屬于制造法益風險的行為。對此，以合同詐騙罪為例進行討論。合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。一般認為，合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，合同詐騙罪的構造與普通詐騙罪的構造相同，只不過合同詐騙罪要求利用合同實施詐騙行為，因而行為必須發生在簽訂、履行合同的過程中，被害人必須是合同對方當事人。在詐騙罪的客觀構成要件中，實施欺騙行為是非常重要的要素，其本身就有必要內含一個足以導致財產損害的特殊風險。詐騙罪具有自損特征，而在犯罪構造上有特殊的地方，也就是被害人自我決定對于犯罪實現具有意義。換言之，行為人實際上是借助于被害人的自我決定來實現詐騙罪。因此，各個不法構成要件之間除了因果關系的要求外，還必須具備客觀上的結果歸責關聯。例如，實施欺騙行為不只是內含財產損害的典型風險，同時也有讓他人陷入錯誤認識的風險，而這些風險分別在陷入錯誤認識和財產損害的結果中實現。

在例1“托盤融資案”中，從交易習慣來看，當事雙方從未就借款合同設置過質押擔保，實際操作中也不可能存在占有質物的可能。此外，被害單位實際上并不愿意、也沒有能力實際控制貨物，主要原因是被害單位如果要控制貨權，就需承擔貨物價格漲跌帶來的貿易風險，而被害單位只是出借資金一方，并不愿意承擔此種風險，只想獲得固定收益。因此，為了規避虧損風險，貨物流完全獨立于資金流和合同流之外，被害單位在實際運營過程中只關注資金流，對于貨物流從未關注，更從未實際占有過貨物，享有質權。法院刑事判決書認為涉案合同是以貨權為質押的借款合同，顯然不符合質押擔保關系中債權人應實際占有貨物這一必要的前提條件。在類似案件中，涉案雙方之間應為普通的借款合同，并非“以貨權為質押的借款合同”，雙方融資完全基于商業信任。

一方面，基于托盤融資的交易習慣，被告人沒有實施欺騙行為。法院認定的柯某“虛構貨權”的行為，不能被評價為本罪中的“欺騙行為”。法院已經認定，“雖然涉案‘背靠背’合同記載內容是油品交易，但考量雙方所約定權利義務，實質是以貨權為質押的借款合同”，涉案合同本質是“名為貿易，實為借貸”的借款合同。換言之，一審法院已經確認涉案雙方之間真實的意思表示所形成的是借貸法律關系。在本案中，涉案合同形式上是石油貿易（雙方認可的虛假合同），為了虛構石油貿易的事實，雙方必須經過合意在虛假合同中約定虛假的標的石油、確認貨權屬于被害單位、油品在被害單位指定地點卸貨倉儲等具體的交易事項。但是，這些均是為了掩蓋真實的借貸融資關系而為的掩飾手段。而所謂石油“貨權”，也只是在這一虛構的油品貿易法律關系中才存在的虛假買賣標的物，“貨權”在真實的借貸法律關系中并不存在，也不需要存在，借貸關系中只需要交付借款，顯然不需要買賣貨物。換言之，柯某確實虛構了貨權，但是該行為是與被害單位形成合意共同認可的行為，被害單位并未陷入錯誤認識，更不可能基于不存在的錯誤認識交付借款。相反，柯某是在與報案單位已經形成融資合意之后，為了輔助報案單位規避國企不得融資借款的金融監管，才按照報案單位提供的貿易類格式合同制造的虛假合同。柯某的行為完全不符合詐騙犯罪的構造。融資業務的實質并非進行貿易，雙方只是“走”合同、票據、資金，并不真正“走”貨，合同標的物本來就是報案單位因自身不具備金融牌照單純用來規避金融監管規定的幌子，其貨權是否存在對借款、融資合同的成立與否沒有影響，因為在借貸關系中，起決定作用的是資金使用及本息歸還問題，雙方對貨物是不是真的存在根本不關心。

另一方面，報案單位并未陷入錯誤認識，亦非基于錯誤認識處分財產（出借資金）。在詐騙罪的構造中，除行為人實施了欺騙行為外，還要求欺騙行為必須使對方（受騙者）產生或者繼續維持錯誤認識。反過來說，受騙者產生或者維持錯誤認識是行為人的欺騙行為所致。此外，認識錯誤的內容必須是處分財產的認識錯誤，而不是任何認識錯誤。

在托盤融資業務中，當事雙方或三方基于各自利益考慮從事融資活動，事前對融資細節，包括巧立何種貿易名目、吸收哪些主體參與貿易“閉環”交易、如何走賬及何時還款等都有周密謀議，被害人不可能陷入錯誤認識。大量案件出借資金的企業明知貨權憑證虛假，并非被騙后陷入錯誤認識；在有的案件中，被告人能夠提供錄音、短信等證據，以證明報案單位與其采用虛假購銷合同的形式是為了行企業融資借款之實。這些都說明，在托盤融資業務中認定被害人陷入錯誤認識，明顯與事實和證據相悖。

具體到本案，被告人柯某控制的關聯公司與報案單位之間的具體交易模式實際是由出借方報案單位為從事高風險放貸業務而設計、主導，借款方公司只是配合出借方內部審核要求，以獲得融資。換言之，報案單位先作出出借資金的決議，而后才讓借款方公司按照貿易合同模式走形式，以規避金融監管。在真實貿易的場合，交易雙方都要先明確合同標的物是否存在，再簽訂合同和支付貨款，合同標的物是否存在成為合同詐騙罪能否成立的重要判斷依據。但是，由于托盤融資業務的實質并非進行貿易，并不存在真實的貨物流，合同標的物本來就是雙方約定用來規避金融監管規定的幌子，其是否存在對借款、融資合同的成立與否沒有影響。因為在借貸關系中，起決定作用的是資金使用及本息歸還問題，雙方對貨物是不是真的存在并不關心，被害單位也從不派人考察貨物存放情況。因此，不能以合同標的物不存在為由，認定行為人有欺騙行為。合同標的物是否存在，在類似案件中不是定罪根據。將是否存在真實貨權這一事實作為定罪理由，明顯不符合規范保護目的。總而言之，將托盤融資貿易所產生的糾紛訴諸刑法解決，將被告人的行為認定為合同詐騙罪，違反刑法補充性，因而并不妥當。

2.基于交易習慣所產生的特定風險是否為法所禁止。基于交易習慣行為產生了一定風險，但該風險不為法律禁止時，該行為也不是刑法處罰的對象。

根據我國《刑法》第205條的規定，虛開增值稅專用發票是指為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票的行為。對于本罪的法益不能簡單地理解為國家稅收管理秩序，而應主要是國家增值稅稅收利益。因此對于本罪構成要件的理解就不能形式化，而應當實質判斷哪些虛開行為會對國家增值稅稅收利益造成損害結果。換言之，刑法上規制的虛開增值稅專用發票的行為一定是對國家增值稅的稅收利益造成實害結果的行為。

我國行政法和刑法都對國家稅收利益予以保護，但行政違法與刑事違法具有質的差別，不能形式地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據，定罪時必須考慮刑法所固有的違法性。因此，稅法上的虛開行為與刑法上的虛開行為不能完全等同：稅法上的虛開強調的是增值稅專用發票開具的形式上的貨票是否相符，而刑法上的虛開則更多考察行為實質上是否具有法益侵害性。犯罪的本質是侵害法益，沒有侵害法益的行為不可能成立犯罪。刑法理論通說認為，虛開增值稅專用發票罪的保護法益并非僅僅是國家稅收管理秩序，更重要的是國家的增值稅稅收利益，虛開增值稅專用發票罪是結果犯而非所謂“只要有虛開行為就構成犯罪”的行為犯，司法機關應判斷是否造成國家增值稅款損失。

2024年3月，最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》，相關司法解釋起草人員的解讀是，不同類型的虛開行為，主觀惡性、社會危害性差異很大，對虛開增值稅專用發票罪應進行一定的限縮，防止打擊范圍過大。對虛開增值稅專用發票罪進行限縮解釋，必須立足增值稅專用發票的核心功能，根據罪責刑相適應原則進行。增值稅發票分為專用發票和普通發票。虛開增值稅普通發票，情節嚴重的，構成虛開發票罪，法定最高刑為7年有期徒刑；而虛開增值稅專用發票罪的法定最高刑為無期徒刑。如果認為虛開增值稅專用發票罪侵犯的是發票管理秩序，則無法解釋同樣為侵犯發票管理秩序的犯罪，為何法定刑差距如此之大。增值稅專用發票的核心功能是抵扣稅款，只有利用該核心功能進行虛開抵扣，即騙抵稅款的，才能認定為虛開增值稅專用發票罪，這種行為，本質上是以非法占有為目的、騙取國家財產的行為，對其處以重刑，符合罪責刑相適應原則。這一分析意見與學界的觀點一致。學者指出，對于虛開發票罪的保護法益是發票管理秩序這一點并不存有爭議，如果認為虛開增值稅專用發票罪的保護法益不包括增值稅稅收利益，而是和虛開發票罪的保護法益一樣都只是發票管理秩序，就無法解釋為何保護法益相同的兩罪，量刑卻如此懸殊。如果認為增值稅專用發票特殊于普通發票，保護程度更高、預防必要性更大，必然會涉及增值稅專用發票和普通發票的異同，那就又回到了增值稅專用發票不同于普通發票的抵扣稅款功能，即和稅收征管秩序、國家增值稅稅收利益相關聯。因此，虛開增值稅專用發票罪的保護法益主要應該為國家增值稅稅收利益。

基于此，如果被告人為受票公司開具的增值稅專用發票有對應的真實交易，且受票公司并未濫用抵扣權，行為不具有虛開增值稅專用發票罪的刑事違法性，不符合本罪行為的實質判斷標準。

上述結論具有合理性，既符合生活常識，又與前述交易習慣阻卻構成要件的學說相一致。確實，在需要開具增值稅專用發票的行業中，某些行業具有一定特殊性，由此導致開票人和實際出售商品、提供服務的人不一致的情形出現。大量出現的情形是，在煤炭銷售、建筑施工、廢舊物資回收等特殊領域，增值稅專用發票和真實交易之間未必有一一對應關系，由此衍生了一些交易習慣。先看建筑施工領域。建筑公司的經營活動有特殊之處，因為承包商很多是大型國有企業，對發票的要求很高，在施工過程中，這些建筑公司對外采購，如向沙石供應商購買沙石等，一些建筑公司為了照顧本地供應商的生意，向他們采購沙石、水泥等建材，但是很多沙石供應商沒有辦法開發票給建筑公司。然而，建筑公司向國有企業請款需要開具銷項增值稅專用發票。由于沙石供應商沒有辦法向建筑公司提供進項發票，建筑公司又要向國有企業開具銷項發票，所以才找行為人開進項發票。而購買進項發票的建筑公司客觀上和上游沙石供應商卻有真實的購買行為。此后，該公司獲得發票的行為也對應真實交易，屬于典型的“有貨代開”。在此情形下，雖然增值稅專用發票受票人與增值稅專用發票開票人之間并不存在交易或者提供服務與接受服務的關系，但是，增值稅專用發票受票人與其他人之間卻存在貨物交易或者提供服務與接受服務的關系。只是因為銷售商品或提供服務的公司由于規模等原因，不能開具增值稅專用發票，而讓他人開具增值稅專用發票。有貨代開的被告人是為有真實交易的人代開增值稅專用發票，開票方如實申報納稅的，國家稅收沒有損失。因此，虛開增值稅專用發票罪要處罰的是典型的無貨代開情形，對于發生在煤炭銷售、建筑施工等特殊領域的有貨代開行為不宜以本罪定罪處罰。

再看廢舊物品收購行業，其也具有特殊的經營特征，在法律適用過程中應當充分考慮這一行業特點和交易習慣。廢舊物品收購行業的特殊性在于，一方面，下游的大型利廢企業不可能花費大量時間和精力直接和上游大量的散戶進行交易，同時，利廢企業在收購廢品時必須取得進項增值稅專用發票進行抵扣稅款，否則無法達到收支平衡；另一方面，上游的大量散戶往往規模小，集中度低，貨物質量不能得到穩定保障，且無法為收購方開具增值稅專用發票。在此行業背景下，廢舊物資經營單位應運而生，在上游散戶和下游利廢企業之間承擔了組織、收購、篩選等繁雜的任務。由于下游利廢企業的財務流程較為復雜，在許多情況下，通常需要廢舊物資經營單位先行墊付資金，因此廢舊物資經營單位實際上具有一定的融資功能。同時，廢舊物資經營單位需要對所收購的廢舊物資進行品控、篩查，因此事實上也發揮了一定的擔保作用。由廢舊物資收購的行業特征和廢舊物資經營單位所發揮的實際作用所決定，廢舊物品經營單位為下游利廢企業開具增值稅專用發票的行為，不應被定性為虛開增值稅專用發票罪。

也正是考慮到廢舊物資回收業務的特殊性，國家稅務總局在《關于廢舊物資回收經營業務有關稅收問題的批復國稅函》（國稅函〔2002〕893號）中明確指出，廢舊物資收購人員在社會上收購廢舊物資，直接運送到購貨方（生產廠家），廢舊物資經營單位根據上述雙方實際發生的業務，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財務上作購進處理，同時向購貨方開具增值稅專用發票或普通發票，在財務上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現金方式轉付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經營方式是由目前廢舊物資行業的經營特點決定的，且廢舊物資經營單位在開具增值稅專用發票時確實收取了同等金額的貨款，并確有同等數量的貨物銷售，因此，廢舊物資經營單位開具增值稅專用發票的行為不違背有關稅收規定，不應定性為虛開。根據該規定，這種有貨代開的行為不再認定為虛開增值稅專用發票行為，當然在刑法中也就不能構成虛開增值稅專用發票罪。2008年10月17日最高人民法院刑事審判第二庭《對 <關于征求對國稅函〔2002〕893號文件適用暨××公司案定性問題意見的函> 的復函》亦明確指出，符合國稅函〔2002〕893號文件的行為不宜以虛開犯罪處理。能否適用國稅函〔2002〕893號文件，關鍵在于相關公司是否屬于實際從事廢舊物資經營的單位。如果能夠證實相關公司確系沒有實際經營業務的開票公司，則其不符合國稅函〔2002〕893號文件規定的實質主體要件，不適用國稅函〔2002〕893號文件。其行為構成犯罪的，依照刑法及相關司法解釋的有關規定處理。2008年11月7日最高人民檢察院公訴廳在《 <關于征求對國稅函〔2002〕893號文件適用暨××公司案定性問題意見的函> 的回復函》中進一步指出，廢舊物資回收經營符合國稅函〔2002〕893號文件規定經營方式的應按該文處理，但不符合該文的情形是否認定為虛開，不可一概而論，應根據具體情況依法處理。

例2“虛開案”，行為人開具增值稅專用發票的行為雖與實際情況不符，但行為人主觀上沒有騙取國家稅款目的，而是為了促成超產煤炭的外銷，根據銷售煤炭數量如實向國家上繳了增值稅和相關費用，即使在下一銷售環節將105份增值稅發票進行抵扣，客觀上也不會造成國家稅款169萬余元的流失。因此，一、二審均認定原審被告人何某甲、羅某某等人主觀上沒有騙取國家稅款目的，客觀上也沒有造成國家稅款流失，不具有危害國家稅收征管的嚴重社會危害性，不應構成虛開增值稅專用發票罪,未支持公訴機關的指控。法院最終判決被告人何某甲、羅某某無罪。這一裁判結論是正確的，充分考慮了這一行業的交易習慣，也顧及了交易習慣阻卻虛開增值稅專用發票罪構成要件的法理。

（二）基于交易習慣的行為是否實現法所反對的風險的具體判斷

前已述及，在存在交易習慣的情形下，參與交易且知悉該習慣的主體很難將損害結果歸屬于被告人的行為。對這類案件，不能僅從事實判斷角度考察交易一方利益受損的事實，還應從法律因果關系（規范判斷）角度考察被害人是否需要對結果自我負責。仍以例1“托盤融資案”為例，資金出借方（被害單位）明知貿易并不真實存在，明知自己追逐高額利潤資金就有收不回的風險，仍然與對方簽訂合同，這在刑法上屬于被害人自陷風險，不能歸責于被告人，理由在于：（1）被害單位的決策者系完全行為能力人，且多年從事相關業務，對資金出借的利益及其風險心知肚明。（2）被害單位的決策者未被強制，其拆借資金具有意思自由。（3）被害單位為謀取高額不法利益實施虛假交易，當然應當承擔相應風險，偶爾“失手”完全符合情理。有多大的利益回報，出借行為就附隨多大風險，這完全符合市場邏輯。托盤融資業務這種大額資金拆借很大程度上和投資股市相似，“股市有風險、投資須謹慎”背后就是客觀歸責論中被害人自我負責的法理，如同炒股虧損不能去控告上市公司詐騙一樣，托盤融資業務的出資人也不能將符合市場規律的虧損等同于對方實施詐騙。

對于例3“提貨不付款案”的處理，也涉及被害人自我答責的法理。最高人民法院再審判決明確指出，由于趙某利承包經營的集體所有制企業鞍山市立山區春光鉚焊加工廠，與全民所有制企業東北風冷軋板公司建立了持續的冷軋板購銷業務，趙某利多次從東北風冷軋板公司購買數量不等的冷軋板，并通過轉賬等方式多次向該公司支付貨款。實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應的關系，即提貨與付款未每次均直接對應，符合雙方的交易習慣，雙方亦是按照該交易習慣持續進行交易。趙某利在被指控的4次提貨行為發生期間及其后，仍持續進行轉賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務的意思表示。事實上，趙某利也積極履行了大部分支付貨款義務，從未否認提貨事實的發生，更未實施逃匿行為，不符合合同詐騙罪的構成要件，因而宣告其無罪。

應當說，最高人民法院對于本案再審的說理是比較充分的。趙某利未及時支付貨款的做法，并未實質違反合同雙方當事人長期以來所認可的合同履行方式，符合交易習慣，在民事上被認可。對于合同履行過程中交易習慣的司法判斷問題，在以往的民事審判中所掌握的大致標準是：首先，該做法不能違反法律、行政法規的強制性規定。其次，該做法在交易行為當地或某一領域、某一行業通常采用。再次，該做法為交易雙方訂立合同時所知道或者應當知道。最后，該做法為當事人雙方經常使用或反復使用，是慣常的行為。由此可見，在合同實際履行過程中，是否存在和尊重交易習慣是事實問題；而在發生合同糾紛后，是否存在交易習慣，當事人是否按照交易習慣履行合同則成為據以裁判的規則。商事習慣是當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。按照“系列交易理論”，如果當事人之間多次或重復進行某類交易，由此所形成的習慣將會使當事人產生一種合理的信賴，即相信此次法律行為將會發生與以往相同的法律效果，因此系列交易所形成的習慣可以自動納入合同之中。只要交易對方知道或者應當知道該慣常做法，就不能以不同意、不認可為由排斥這種慣常做法的適用，轉而指責對方違約或者有欺騙行為，否則契約自由、交易穩定性就無法得到維持。準確理解《民法典》第10條的規定，就應當認可交易習慣的效力，當然也就應該認可按照交易習慣行事的合同當事人一方行為的妥當性，同時不宜將被害人預期利益沒有實現這一意義上的財產“受損”結果歸屬于被告人的行為，而應當肯定被害人自我負責的法理。

附帶指出，在上述例1“托盤融資案”、例2“虛開案”中，都存在當事人基于事實上的交易習慣從事商業活動的情形。其中，例1“托盤融資案”是把借款行為包裝成商品購銷行為，從而規避國有企業不能對外拆借資金的強制性規定；例2“虛開案”是因為交易領域特殊，行為主體基于交易習慣而在沒有交易的主體之間開具增值稅專用發票，這些行為都違背了規制相關領域的、與交易相關的強制性法律、法規。對于這種當事人通過一定交易規避民事法律的情形，不能簡單地認為該交易在民事上不被認可就直接認定行為人有罪。一方面，根據民法的規定，即使合同違反法律、行政法規的強制性規定，也不當然無效。根據《民法典》第153條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。另一方面，在作刑事判斷時，還是需要立足于類似交易確實存在民事習慣這一基礎，再考慮刑法所固有的違法性判斷，否定對行為人的結果歸屬，不將規避法律的責任歸屬于被告人一方。至于當事雙方規避法律所簽訂合同的效力是什么，合同是否對雙方有約束力，則依據合同法的相關規定或立法精神去解決，而不宜從民事行為不妥當中直接推導出定罪結論。前述否定“有貨代開”行為構成虛開增值稅專用發票罪，對托盤融資貿易行為不認定為詐騙罪，將糾紛處理停留在民事領域的結論，就充分考慮了這一點。

結論

根據刑法謙抑性原理，動用刑罰是不得已而為之。對于其他法律所認可的行為，不應當作為犯罪處理。在合同履行過程中，當事人之間可能尊崇某種交易中的慣常做法、通行做法，行為人按照交易習慣提貨后未及時付款進而發生糾紛的，其不構成合同詐騙罪。民法認可交易習慣的立場必須尊重。在民事交往中，如果當事雙方長期以來已形成某種交易習慣，在判斷行為性質以及認定犯罪成立與否時，就必須充分考慮這種交易習慣，刑事司法不能無視交易習慣，強行介入糾紛處理過程，斷然判定取得財物一方的行為缺乏法律依據，進而輕易地認定犯罪的成立。這說明罪刑法定原則排斥適用習慣法的提法之下，所禁止的只不過是僅僅根據習慣法對被告人定罪或進行重罰。但是，基于習慣法或民事交易習慣出罪則是可能的，只不過提出主張的被告人必須舉證說明該交易習慣的存在。“主張適用交易習慣的當事人有義務提供交易習慣的具體內容，在司法機構指定的期限內如果沒有正當理由未能提供交易習慣的內容時，司法機構須排除該交易習慣的適用。”對于存在交易習慣但一方主張被害的情形，對行為人出罪的理由并非阻卻違法性，由于合同等交易行為的正當化基礎存在，如果對被告人的行為能夠從刑法的角度實質地評價為其沒有制造和實現法益風險，認定其阻卻構成要件就是理所當然的。此時，出罪的實質根據不是僅僅考慮了交易事實和交易習慣，更是顧及了客觀歸責論的法理。交易習慣阻卻構成要件這一主張的提出涉及習慣法所能認可的對構成要件的理解以及在法秩序統一性原理范圍內對民商法、行政法等前置法立場的尊重等問題。基于交易習慣的出罪事由有較為廣泛的射程。基于交易習慣出罪，將案件處理停留在行政處罰、民事侵權或違約領域，是對交易習慣的尊重，也是對生活常識、生活經驗的認可；對符合交易習慣的行為輕易認定為犯罪，明顯是不妥當的，既違背生活經驗，也不可能得到公眾認同。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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