鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2025年第6期刊發

六、《反不正當競爭法》三修第六問：利用不法獲取的商業秘密從事生產銷售等行為是否應增列為侵犯商業秘密行為？

現行《反不正當競爭法》第9條規制三類侵犯商業秘密行為：非法獲取、披露和使用。其中“使用”是最常見的侵害商業秘密行為，非法獲取和披露的最終目的也是使用商業秘密。但《反不正當競爭法》中既沒有明確“使用”的內涵，也沒有針對市場下游環節中侵害商業秘密的行為做任何調控。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《商業秘密司法解釋》”）第9條，被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動，人民法院應當認定屬于《反不正當競爭法》所稱的使用商業秘密。依據以上規定，可以認為“使用商業秘密”拓展為三種主要使用情形：一是直接使用，即被訴侵權人在生產經營活動中直接利用商業秘密進行生產制造；二是修改、改進后使用，即對商業秘密進行修改或改進后再用于生產制造或經營活動；三是根據商業秘密調整優化后使用，即通過調整、優化或改進相關生產經營活動來間接使用商業秘密。然而，是否將利用商業秘密生產的衍生產品及其后續經營行為（如銷售、進出口、存儲等）納入“使用商業秘密”的范疇，司法解釋尚未做出明確規定。

從商業秘密保護的制度邏輯分析，禁止利用不法獲取的商業秘密從事生產及其后續營銷活動的行為，有助于防止侵權者通過侵權商品的流通規避侵權責任，這符合商業秘密保護的立法目的。這種擅自使用商業秘密內容本身的直接使用必然是屬于《反不正當競爭法》規制的商業秘密使用行為。美國判例法將“使用”廣泛定義為包括在制造、生產、研發、銷售包含商業秘密的產品中使用保密信息或通過使用商業秘密信息來招攬客戶。但是，我國的司法案例中認為《反不正當競爭法》規定的使用商業秘密應當指直接使用商業秘密內容本身，而不包括銷售侵犯商業秘密所制造的侵權商品以及購買者使用的行為。總之，制造、銷售侵權商品是否也構成侵害商業秘密，在《反不正當競爭法》上尚無準確定性。這都導致侵權商品在市場流通甚至擴散而無法得到及時有效地遏制。因此，為了消除這種行為對商業秘密權利人的持續性侵害，有必要將生產、進出口、銷售侵權商品等行為增列為典型的侵害商業秘密行為。

比照我國《專利法》（第11條）中針對侵權行為的規定，同時借鑒域外立法經驗，本文建議《反不正當競爭法》（三修草案）增加一種侵害商業秘密的行為：生產、銷售侵權商品，以及涉嫌侵權商品的進出口或儲存行為。《歐盟商業秘密指令》第4條第5項將三種行為人明知或應知的行為明確定性為侵犯商業秘密：直接生產、提供侵權商品或將侵權商品投放市場，或為了實現此種目的而進口、出口或儲存侵權商品。該指令也規定了禁止銷售、召回、銷毀侵權商品的臨時性與預防性救濟措施。歐盟《商業秘密指令》序言（28）中明確闡述了這一規定的立法依據 ，指出商業秘密可能會被非法用于設計、生產或銷售商品或其組件，而這些商品或組件可能會在歐盟內部市場中擴散，從而影響商業秘密持有人的商業利益以及內部市場的運作。在這種情況下，當非法使用相關商業秘密對商品的質量、價值或價格產生重大影響，或者顯著降低其生產或營銷的成本、促進或加速其生產或營銷過程時，賦予司法機關采取有效且適當措施的權力是十分重要的，以確保此類商品不被投放市場或從市場中撤回。鑒于貿易的全球化性質，有必要將此類措施擴展至禁止將這些商品進口至歐盟，或為提供或投放市場的目的而儲存這些商品。

德國和日本也采取了與歐盟類似的立法，通過專門條款規制商業秘密侵權商品的流通。德國《商業秘密保護法》第4條明確禁止生產、供應、流通、進口、出口、儲存產品時對商業秘密的不法使用行為。日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第10項也將使用不正當獲取的技術秘密而制造的產品轉讓、交付、展示、出口、進口或者通過通信網絡提供的行為列為侵害商業秘密行為。該法同時規定被侵權人可以通過民事救濟程序申請對出售、進口、出口侵權商品的行為實施禁令，并規定這種行為將受到刑事處罰。

從以上域外立法例可以看出，美國、歐盟、日本等國家和地區已將從事侵害商業秘密的生產、市場營銷等后續行為與非法獲取、使用或披露商業秘密的行為并列。這一規則體現了國際商業秘密保護的先進理念。借鑒國際規則，增設侵權商品規制條款，能夠推動國內與國際規則接軌，不僅可以提升中國商業秘密保護的國際化水平，還能為構建公平自由的國際競爭市場奠定法律基礎。

從我國商業秘密保護的現實需求出發，《反不正當競爭法》第三次修訂時應增設針對商業秘密侵權商品的規制條款，其必要性主要體現在以下四個方面：

首先，這是防止侵權鏈條延續并切斷侵權者最終利益鏈條的必要舉措。商業秘密侵權行為的核心動機在于通過非法獲取、使用或披露商業秘密來生產產品并獲利，而后續的銷售、轉售、進出口等行為則是侵權者實現利益最大化的關鍵環節。現行《反不正當競爭法》主要規制獲取、使用和披露商業秘密的行為，但未明確規定侵權商品及其流通行為的法律后果。這種保護模式可能導致侵權者通過侵權商品流通繼續獲利，使權利人無法獲得全面救濟。通過增設針對侵權商品的規制條款，可以有效阻斷“(侵權商品)設計→生產→營銷”的全鏈條侵權路徑，防止侵權商品流入市場，從而更好地保護商業秘密持有人的合法權益。

其次，這一修訂契合商業秘密保護的政策目標。商業秘密保護的核心在于防止侵權者通過非法手段獲取或使用他人商業秘密以謀取不正當競爭優勢。如果法律僅規制直接使用行為，而不涉及侵權商品的流通和經營，侵權者仍可能通過侵權商品銷售等方式實現利益最大化，從而削弱法律的威懾力和保護效果。增設侵權商品規制條款，有助于確保商業秘密保護的全面性，避免法律保護范圍出現漏洞。

再次，這有助于防止侵權者規避侵權責任。由于侵權行為的隱蔽性，侵權者可能通過對商業秘密進行部分改進、調整生產環節或分散銷售渠道等方式，試圖規避直接使用商業秘密的法律責任。而針對侵權商品的流通行為進行規制，可以有效遏制侵權者利用衍生產品規避法律責任的行為，從而確保法律的可操作性和執行力。

最后，這一修訂符合中國當前政策導向和市場秩序維護的需要。中國近年來加大了對商業秘密侵權行為的打擊力度，強調保護創新成果、維護市場公平競爭秩序。增設侵權商品規制條款，與這一政策導向高度契合。侵權商品的流通不僅損害持有人的利益，還會擾亂市場競爭秩序，導致合法企業失去公平競爭的機會。規制侵權商品的流通行為，有助于維護市場公平性，促進市場的健康發展。

綜上所述，增設商業秘密侵權商品規制條款，不僅能夠完善反不正當競爭法律體系，強化對商業秘密的保護，還能進一步維護市場秩序，促進中國與國際規則的接軌，具有重要的現實意義和長遠價值。

建議我國《反不正當競爭法》第三次修訂時，在第9條中新增如下條款：“任何人不得制造、銷售或流通其明知或應知構成侵害技術秘密的商品。該規定同樣適用于為流通目的而進口、出口或儲存構成侵害技術秘密的商品。如果商品的設計、特性、功能或生產、銷售方式在實質上利用了通過不正當手段獲取、使用或傳播的技術秘密，則該商品構成對技術秘密的侵害。”將上述行為作為與非法獲取、披露與使用等三類違法行為并列的侵權行為，列入第9條中。上擬條款除參考挪威《商業秘密法》第4條把侵害商業秘密商品的定義及其侵權行為的列舉融為一體外, 還借鑒了日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第(10)項的規定，縮小規范范圍，僅禁止利用竊取的技術秘密從事生產與營銷等行為，防止將利用竊取的經營信息，特別是客戶名單制造及營銷侵權商品的行為納入規制范疇，從而減少引發司法困境與法律適用的不確定性。

為確保前述禁止性條款的有效實施，還應增設針對侵權商品的銷毀、召回、沒收等臨時性與預防性措施的規定，從而進一步完善我國商業秘密保護制度。現行法律對侵權商品缺乏明確定義，導致行政執法和司法救濟中難以對相關產品采取針對性措施。這種模糊性削弱了商業秘密保護的威懾力和執行效果，而單純通過提高行政處罰金額的方法不足以充分保障商業秘密權利人的利益，也無法有效遏制侵權行為的再次發生。因此，本文建議在現行法第33條行政責任條款中，增設針對商業秘密侵權商品的罰則，同時將最高人民法院《商業秘密司法解釋》中關于返還、銷毀商業秘密載體等救濟措施的規定加以吸收和細化，納入《反不正當競爭法》中予以明確和完善。

除上述圍繞侵權商品的專門規制外，建議對現行《反不正當競爭法》第9條做如下完善：

其一，對該條第（一）項新增“明知或者應知”的標準，明確將侵權人應有的主觀過錯作為侵權行為認定條件之一，從而強化法律責任的明確性與合理性。

其二，將該條第（三）項“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”修改為“違反合同或者違反保密義務”，使表述更加簡潔，同時與現行法的含義保持一致。具體而言，保密義務尤其指：雖未簽訂保密協議，但依據合作關系采取保密措施的必要性，或按照有關法律法規規定而負有的保密義務，包括民事活動中的保密義務、員工的保密義務和競業禁止義務、公務活動中的保密義務，以及司法訴訟與仲裁程序中的保密義務。

其三，第9條新增第四款，明確規定對商業秘密載體的違法或無權占有、控制或復制行為，構成不正當獲取商業秘密的主要形式。例如，我國司法實踐中曾出現擅自通過移動設備拷貝源代碼、復制包含商業秘密信息的圖紙等不當獲取商業秘密的案例。通過立法明確對商業秘密載體的不正當獲取行為，可以在界定和預防侵害商業秘密行為方面發揮重要作用。

《反不正當競爭法》第9條的修改建議如下：

現行《反不正當競爭法》第九條

修改建議

經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為:

(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;

(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。

經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的,視為侵犯商業秘密。

第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為,仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的,視為侵犯商業秘密。

經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為:

（一）明知或者應知是商業秘密，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

(三)違反合同或者違反保密義務，或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;

(四) 教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。

（五）制造、銷售或流通其明知或應知構成侵害技術秘密的商品，或者為流通目的而進口、出口或儲存構成侵害技術秘密的商品。如果商品的設計、特性、功能或生產、銷售方式在實質上利用了通過不正當手段獲取、使用或傳播的技術秘密，則該商品構成對技術秘密的侵害。

經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的,視為侵犯商業秘密。

第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為,仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的,視為侵犯商業秘密。

以不正當手段獲取商業秘密持有人的商業秘密，包括擅自接觸、占有或復制權利人合法控制、包含該商業秘密或能從中推導出該商業秘密的文件、物品、材料、原料或電子數據。

第二十一條經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。

經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上五百萬元以下的罰款。監督檢查部門可以沒收、銷毀侵權商品、專用于制造侵權商品或者使用侵權方法的零部件、工具、模具、設備等。

新增第X條

經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，應當依法承擔停止侵權、返還侵權載體等民事責任。依商業秘密持有人的申請，人民法院可以責令侵權人召回侵權商品、消除侵權商品的侵權部分或銷毀產品。商業秘密持有人可以向產品進出境地海關提出扣留涉嫌侵權商品的申請，并提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。

余問待續……

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2025年第6期。

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