最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋〔2000〕15號）第一條規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”第三條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”

2003 年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定，對于在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。在司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

關于第三條中“按照主犯的犯罪性質定罪”的規定及《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中在難以區分主從犯的情況下可以貪污罪定罪處罰的規定，有觀點認為：“有其合理因素，但不夠科學。故意犯罪的性質，是根據實行犯的實行行為的性質來決定的。如果實行犯是主犯，自然不會發生問題。如果教唆犯是主犯，按教唆犯犯罪性質定罪，就與刑法理論不合，因為實行犯的犯罪性質只能根據其實行行為的性質來決定。如果教唆犯與實行犯都是主犯，根據誰來定罪，就會不知所從。因此，無身份者教唆、幫助有身份者實施或與之共同實施真正身份犯時，應依有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪原則。”（馬克昌主編：《犯罪通論》,武漢大學出版社2006年版，第584頁。）亦有觀點認為：“都定貪污罪的話無法體現有利于被告人的精神，必然對其中的不具有國家工作人員身份的人不公平。最妥當的做法是按各自的犯罪性質定罪，也就是說，對其中的國家工作人員定貪污罪，對其中不具有國家工作人員身份的人定職務侵占罪，如此才能最大限度地實現罪責刑的均衡。故建議，如果不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員都是主犯，按各自的犯罪性質定罪。”（劉憲權：《刑法學名師講演錄（總論）》（第3版），上海人民出版社2021年版，第283頁。）

筆者認為，上述2000年司法解釋的第三條中關于“按照主犯的犯罪性質定罪”的規定是合理的，但《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于在難以區分主從犯的情況下可以貪污罪定罪處罰的規定需兼顧罪責刑的均衡，而不能絕對地以貪污罪定罪處罰。該解釋第三條的規定，要求不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，即具有共同犯罪的故意。同時要求分別利用各自的職務便利共同將本單位財物非法占為己有，即具有共同犯罪的行為。該行為是涉及各自職務的、將本單位財物非法占為己有的實行行為，而不存在其中一方僅實施了教唆、幫助行為，另一方則實施了利用其職務上的便利將其單位財物非法占為己有的實行行為的情況。也就是說，該解釋第三條規定中的不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員，都為實行犯，規定“按照主犯的犯罪性質定罪”，其實質就是按照主要實行犯的犯罪性質定罪，應該具有合理性。雖然“主犯”是量刑情節，但在不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員都為實行犯的場合，作為在共同犯罪起主要作用的主犯，將其理解為主要的實行犯并無不妥。故此，在能夠區分主從犯的前提下，按照主犯的犯罪性質以貪污罪或者職務侵占罪定罪處罰是合理的。