來源 | 煎餅卷刑法

授課人 | 鄒兵建，南開大學法學院副教授，博士生導師

北大法律信息網簽約作者

課程名稱：刑法案例研習

課程類型：專業選修課（2學分）

學生類型：本科生（大二或大三）

授課老師：鄒兵建

考試形式：開卷考試

考試時間：2小時

為拿下“青螺灣”價值三個億的開發項目，天建公司項目經理張三從公司項目經費中拿出100萬，送給評標專家李四（國家工作人員），請求其給予關照。李四收了錢，但未對張三作任何表示。開標前夜，李四醉酒駕車回家，因超速且操作不當，撞倒路邊行人王五（與項目無關）。李四下車查看，發現王五重傷昏迷（若及時送醫極可能存活），環顧四周無人，便駕車逃跑。三分鐘后，下班身著便服的警察趙六路過此地，發現躺在地上的王五。趙六正欲上前救助，接到妻子電話，催促其快點回家，便徑直離開。半小時后，王五因失血過多死亡。天建公司的競爭對手宏遠公司老板錢七碰巧目睹了李四醉駕撞人的完整過程，便于當晚打電話給李四，要求其在評標過程中關照宏遠公司，否則便將其醉駕撞人一事報警。李四別無他法，只能答應。最終，宏遠公司因得到李四的幫助而成功中標。得知競標失敗后，張三惱羞成怒，認為李四拿了好處不辦事，便找到公司法律顧問周八，給了其20萬元，指使其找人“教訓”李四。周八找到刑滿釋放人員吳九，向其提供李四的詳細住址、照片和10萬元酬勞，要求其“解決掉李四”。吳九收錢后，攜帶尖刀前往李四家樓下踩點，準備深夜潛入殺人。在等待時，吳九突然接到家中電話，得知其母病危，急需他回去見最后一面。吳九思母心切，便帶著尖刀離開，打算過幾天再來。當晚，吳九母親過世。臨終前，吳九母親勸吳九洗心革面，痛改前非，吳九當場答應。兩天后，周八打電話問吳九是否已解決李四，吳九稱自己已決心金盆洗手，不再害人。周八很生氣，要求吳九退錢。吳九表示，10萬元已用于為其母親購買墓地（實際上10萬元仍在吳九的賬戶上，購買墓地用的是其母親的退休金），如果非要他退錢，他就去報警。周八無奈，便不再要求吳九退錢。為了交差，周八從網上找了一張車禍照片，p圖后發給張三，說李四已被其安排的人開車撞成重傷。張三對此頗為滿意。幾天后，吳九在路上遇到李四。猶豫再三，吳九還是把有人雇兇殺他的事告訴了李四，提醒李四注意安全。李四聽完后害怕不已，主動報警，最終案發。

請以鑒定式案例分析方法分析案中人的刑事責任（滿分100分）。

作答內容

答題人：鄭長昆，天津市河北區人民檢察院第三檢察部副主任，天津市優秀公訴人，入選“全國重罪檢察人才庫”、“天津市重罪檢察人才庫”、“天津市職務犯罪檢察人才庫”，曾獲天津市檢察機關職務犯罪檢察業務競賽一等獎、天津市職務犯罪檢察部門實案實訓暨辦案技能競賽一等獎。

作答遵從了實務人員實際辦案習慣，僅分析了試題所涉及的實質要點，并未嚴格按照鑒定式案例分析方法展開。

*鄭長昆按：按照犯罪事實順序分析，個人愚見，望批評指正。

1.張三構成行賄罪，不構成挪用資金罪，分析如下：

（1）構成行賄罪，對于是否構成單位行賄罪需要進一步取證

第一，為謀取不正當利益。根據2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定，在招投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于謀取不正當利益。本案中，天建公司經理張三行賄的目的是為了在“青螺灣”開發項目中獲得競爭優勢，屬于“為謀取不正當利益”。

第二，給予國家工作人員財物100元，行賄罪“情節嚴重”。張三給予項目評標專家國家工作人員李四錢款100萬元，達到了2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《貪污賄賂解釋》）第8條第1項規定的“一百萬以上不滿五百萬元的”標準，屬于“情節嚴重”。

第三，具有行賄故意，不存在被索賄情節。

第四，是否適用《刑法》第390條第1款第3項“在國家重點工程、重大項目中行賄”的法定從重情節，需進一步確定“青螺灣”開發項目的性質。

第五，是否認定為單位行賄罪，不能簡單以行賄錢款來源于單位就簡單認定，而應需進一步判斷是否同時具備“單位意志”和“為單位利益”。

關于“單位意志”，即張三能否代表天建公司。對此，應首先查明天建公司的單位性質（有限責任公司、一人公司或者其他性質企業）、是否有決策機構及張三是否為決策人。若天建公司有決策機構，則需進一步判斷張三的行賄行為是否經過決策機構同意或默認，亦或單位早已形成“公關”慣例，并準備了“公關基金”。若天建公司無決策機構，同時張三系在公司經營、管理中擁有絕對話語權的“決策人”，能夠直接代表公司，則進行下一步判斷“為單位利益”的問題。

關于“為單位利益”。若張三行為經單位認可，結合本案案情，基本可以判斷本案構成單位行賄罪，應在追加天建公司為被告人的同時，以直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究張三單位行賄罪的刑事責任。若張三能直接代表公司，是否認定“為單位利益”，還需判斷張三與公司之間是否存在“財產混同”情況，可調取其他主管、財務人員的證言，如證實“財產混同”則直接否認單位人格，認定為行賄罪。反之，則可認定為單位行賄罪。在此需要說明的是，即便張三在追求單位利益的同時，也會獲取股權分紅、獎金、提成等“間接利益”，仍不影響單位行賄罪的認定。

第六，鑒于2024年3月1日《刑法修正案（十二）》對單位行賄罪的法定刑進行的大幅調整，在此有必要說明張三的刑檔問題。若張三構成單位行賄罪，其法定刑應為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，而非五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，亦或三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。理由：一是，考慮本案單位行賄數額為100萬元，理論上應當在單位行賄罪的第一檔法定刑量刑（原因二點：一是在司法解釋沒有明確規定的情況下，適用單位行賄罪第二檔時應當格外慎重；二是單位行賄罪的20萬元起刑點明顯高于行賄罪的3萬元起刑點，故在單位行賄罪第二檔法定刑的掌握上也應當明顯高于行賄罪第二檔100萬元的標準）。二是，在已經確定單位行賄罪第一檔法定刑的情況下，不論犯罪行為發生在2024年3月1日前后，根據從舊兼從輕原則，都應當適用《刑法修正案（十二）》修正后刑法，法定最高刑為有期徒刑三年。

（2）張三的行為不構成挪用資金罪。

理由是：參照2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》“單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”的規定，張三作為項目經理為天建公司利益挪用資金，不以挪用資金罪論處。

2.李四的行為構成受賄罪。

第一，李四屬于國家工作人員，主體身份適格。

第二，李四負責“青螺灣”開發項目的評標，具有職務上的便利。

第三，為他人謀取利益。根據《貪污賄賂解釋》第13條的規定，“明知他人有具體請托事項”的應認定“為他人謀取利益”。本案中，雖然李四收錢時未對張三有任何表示，且事后未提供幫助，但其明知張三送錢目的在于“青螺灣”開發項目，符合上述規定。

第四，收受他人財物100萬元，達到了《貪污賄賂解釋》第2條規定的“貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的”標準，屬于“數額巨大”。

3.李四的行為構成交通肇事罪，且具有“因逃逸致人死亡”情節。

第一，李四醉酒駕車，超速且操作不當，違反了交通運輸管理法規，因而發生交通事故。

第二，具有“因逃逸致人死亡”情節，應當判處七年以上有期徒刑。

理由：一是具有逃逸行為。二是肇事行為造成被害人王五現場重傷昏迷、半小時后死亡的危害結果，且肇事行為與死亡結果之間具有刑法上的因果關系。三是案情顯示，若王五被及時送醫極可能存活，具有結果回避可能性。四是路過的便衣民警趙六不施救未加重危險，并非危害行為，不屬于介入因素，更談不上異常與否的問題。

4.便衣民警趙六不構成犯罪。

第一，不構成不作為型犯罪。趙六不具備保證人地位，不具有作為義務，故不構成不作為型犯罪。

第二，不構成瀆職犯罪。趙六雖然其系便衣民警，但案發時屬于下班時間，民警在非工作時間只有依據《警察法》等法律履行職責時，才視為執行公務，故趙六不具有法定職責，不構成玩忽職守等瀆職犯罪。

5.宏遠公司老板錢七不構成犯罪。

第一，不構成敲詐勒索罪。雖然錢七以以揭露撞人對趙四進行威脅，但其只是想中標，并通過中標后的施工行為賺取經營利潤，而非通過威脅行為非法占有招標公司財產，不具有非法占有目的，同時無證據證明招標單位存在財產損失。

第二，不構成國有公司人員濫用職權罪的教唆犯。理由同樣是無證據證實造成國家利益損失；

第三，不構成串通投標罪。理由同上，沒有證據證實損害了招標人或者其他投標人利益。

6.吳九屬于故意殺人罪預備階段的中止，應當免除處罰。

吳九僅實施踩點、蹲守等預備行為，尚未進入故意殺人罪的實行階段，便接到母親病危電話而離開現場，后在母親勸說下決定“洗心革面、痛改前非”，屬于“能達目的而不欲”，系犯罪中止。根據《刑法》第24條第2款的規定，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰。

7.張三系教唆故意傷害罪的未遂，周八系教唆故意殺人罪的未遂，二人在故意傷害范圍內成立共同犯罪。

張三授意周八找人“教訓”李四，僅有教唆傷害的故意，但周八卻要求吳九“解決李四”，屬于教唆故意殺人，系實行過限。張三不對周八故意殺人的教唆行為負責，二人僅在故意傷害范圍內成立共同犯罪。最終，因吳九放棄殺害李四導致張三、周八教唆均未遂，根據《刑法》第29條第2款的規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

8.周八截留10萬元的行為構成侵占罪。

答題人認為本案存在較大爭議，但認為侵占罪為宜：

第一，有觀點認為構成詐騙罪，對此答題人認為詐騙罪、侵占罪有其獨特犯罪構成，當行為人以欺騙的方式拒絕返還被害人財產時，可以進行如下區分：即詐騙罪要求欺騙行為發生在被害人交付財物之前，而侵占罪要求欺騙行為發生在被害人交付財物之后。本案中，張三先交付了財物，周八在已經占有10萬元的情況下，即便再利用假圖欺騙周八，也不符合詐騙罪特征，而符合侵占罪犯罪構成。（本起事實類似于貪污賄賂中“截賄”問題）

第二，可能還有觀點認為侵占罪也無法成立，原因在于周八系基于“雇傭傷害”這一“不法原因”從張三處取得“傭金”。在理論上，基于不法原因給付的財產能否成為侵占罪的對象存在較大爭議，實踐中亦未達成一致意見，但答題人持肯定觀點，以下僅代表個人意見：

首先，從系統解釋上看，根據司法解釋的規定，不法財物能夠成為搶劫、盜竊的對象，在一定程度上也說明可以成為侵占罪的對象。

其次，基于不法原因獲得的財物也屬于他人財物。周八在事實層面接受了張三的委托，成為“傭金”的代為保管人，一旦辦事不成，周八在理論上具有返還“傭金”的義務，委托人張三在事實層面具有返還請求權，但周八卻以假圖蒙騙張三，具有拒不歸還行為，達到非法占有目的，符合侵占罪的犯罪構成。

最后，即便有觀點堅持認為，因為“雇兇傷人”屬于非法委托，所以張三沒有返還請求權，但因為“雇兇傷人傭金”屬于不當利益，也應當上交國家予以沒收，而非周八據為己有。

9.吳九拒不返還10萬元的行為構成侵占罪。

吳九以報警進行威脅，強迫周八放棄索要10萬元“殺人傭金”，表面看似敲詐勒索、詐騙，實則構成侵占罪。理由：敲詐勒索罪與詐騙罪在結構上高度相似，都要求被害人基于被騙或被脅迫而轉移了對財物的占有，即行為人實施實行行為在前，被害人轉移財物在后。而在本案中，吳九先占有了10萬元，后才以買墓地為由欺騙、以報警為由威脅，不符合敲詐勒索罪、詐騙罪的犯罪構成，應認定為侵占罪。（類似于周八占有10萬元的分析）

10.李四受賄、交通肇事均構成自首。

李四聽完后周八的話后害怕不已，主動報警，最終案發，屬于主動投案，如實供述，符合《刑法》第67條第1款的規定，構成自首。

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責任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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